피고인의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지 피고인의 5대 조부 망 B씨 C과 그의 배우자 I의 합장묘 1기, 피고인의 고조부 망 B씨 D와 그의 배우자 J의 합장묘 1기(이하 ‘이 사건 분묘’라 한다)를 발굴한 사람은 피고인이 아니라 K이고, 피고인은 K의 부탁을 받아 H에게 이 사건 분묘의 발굴을 의뢰하였을 뿐 그 외에는 관여한 바 없다.

설령, 피고인이 이 사건 분묘를 발굴하였다고 하더라도 피고인에게 이 사건 분묘에 관한 관리ㆍ처분권한이 있었으므로 위법성이 조각된다.

그럼에도 원심이 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 것에는 사실오인의 위법이 있다.

2. 판단

가. 분묘발굴죄는 그 분묘에 대하여 아무런 권한 없는 자나 또는 권한이 있는 자라도 사체에 대한 종교적 양속에 반하여 함부로 이를 발굴하는 경우만을 처벌대상으로 삼는 취지라고 보아야 할 것이므로 법률상 그 분묘를 수호, 봉사하며 관리하고 처분할 권한이 있는 자 또는 그로부터 정당하게 승낙을 얻은 자가 사체에 대한 종교적, 관습적 양속에 따른 존숭의 예를 갖추어 이를 발굴하는 경우에는 그 행위의 위법성은 조각된다고 할 것이고, 한편 분묘에 대한 봉사, 수호 및 관리, 처분권은 종중이나 그 후손들 모두에게 속하여 있는 것이 아니라 오로지 그 분묘에 관한 호주상속인에게 전속하는 것이다

구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 민법’이라 한다) 제996조는 분묘에 속한 1정보 이내의 금양임야와 600평 이내의 묘토인 농지, 족보와 제구의 소유권은 호주상속인이 이를 승계하도록 하고 있었다.

따라서 위 민법 조항이 개정되기 이전에 호주가 사망하는 경우 호주의 분묘에 대한 관리처분권은 호주상속인이 승계한다.

(대법원 1995. 2. 10. 선고 94도1190 판결 참조). 나....