피고인과 검사의 항소를 모두 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 1) 분묘발굴의 점(사실오인) G 할아버지의 분묘(이하 ‘이 사건 분묘’라고 한다

)의 관리권은 피고인에게 있으므로, 이 사건 분묘의 봉분을 제거한 행위는 적법한 관리권의 행사에 따른 것으로 죄가 되지 않는다. 2) 산지관리법위반의 점(사실오인 및 법리오해) 피고인은 나무 그루터기를 제거하는 산지전용행위를 한 사실이 없다.

피고인은 기존의 묘역 내에서 이 사건 분묘를 평장하고 그 옆에 피고인의 가족묘를 설치하였을 뿐이므로 이는 분묘기지권에 따른 정당행위로서 산지전용행위에 해당하지 않는다.

나. 검사(양형부당) 원심의 형(징역 4월의 선고유예)은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 분묘발굴의 점에 대한 피고인의 사실오인 주장에 관한 판단 분묘발굴죄는 그 분묘에 대하여 아무런 권한 없는 자나 또는 권한이 있는 자라도 사체에 대한 종교적 양속에 반하여 함부로 이를 발굴하는 경우만을 처벌대상으로 삼는 취지라고 보아야 할 것이므로 법률상 그 분묘를 수호, 봉사하며 관리하고 처분할 권한이 있는 자 또는 그로부터 정당하게 승낙을 얻은 자가 사체에 대한 종교적, 관습적 양속에 따른 존숭의 예를 갖추어 이를 발굴하는 경우에는 그 행위의 위법성은 조각된다고 할 것이고(대법원 1995. 2. 10. 선고 94도1190 판결 등 참조), 분묘의 수호 관리나 봉제사에 대하여 현실적으로 또는 관습상 호주상속인인 종손이 그 권리를 가지고 있다면 그 권리는 종손에게 전속하는 것이고 종손이 아닌 다른 후손이나 종중에서 관여할 수는 없다고 할 것이나, 공동선조의 후손들로 구성된 종중이 선조 분묘를 수호 관리하여 왔다면 분묘의 수호 관리권 내지 분묘기지권은 종중에 귀속한다

대법원 2007. 6. 28....