피고인의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지: 사실오인 내지 법리오해 피고인이 속한 종중인 ‘B 종중’은 천안시 C 임야(이하 ‘이 사건 임야’라 한다)에 설치된 망 D, 그 처 망 E, 망 F, 그 처 망 G, 망 H의 분묘(이하 통틀어 ‘이 사건 각 분묘’라 하고, 위 분묘에 안치된 망인들을 통틀어 ‘이 사건 망인들’이라 한다)를 관리하였다.

종손인 I은 B 종중과 사이에 이 사건 임야의 소유권에 대한 분쟁이 생기자 자신에게 그 소유권이 있다는 명분을 쌓기 위하여 이 사건 각 분묘의 벌초를 하였을 뿐이다.

또한 호주제도는 완전히 폐지되었으므로 분묘에 대한 봉사, 수호 및 관리처분권이 그 분묘에 관한 호주승계인에게 전속한다고 할 수 없고, 민법 제1008조의3에 따라 제사를 주재하는 자가 문제될 뿐인데, 이 사건 각 분묘의 제사를 주재하는 자는 B 종중의 상위 종중인 T 종중이며, T 종중은 B 종중에 이 사건 각 분묘 및 그 유골에 관한 관리처분권을 맡겼다.

따라서 이 사건 각 분묘에 대한 관리처분권은 B 종중에게 있고, 그 총무이사인 피고인이 총회 결의에 따라 종교적, 관습적 예를 다하여 이 사건 각 분묘를 이장하였으므로, 피고인의 행위는 구성요건 해당성이 없다.

2. 판단

가. 관련 법리 1 분묘발굴죄는 그 분묘에 대하여 아무런 권한 없는 자나 또는 권한이 있는 자라도 사체에 대한 종교적 양속에 반하여 함부로 이를 발굴하는 경우만을 처벌대상으로 삼는 취지라고 보아야 할 것이므로 법률상 그 분묘를 수호, 봉사하며 관리하고 처분할 권한이 있는 자 또는 그로부터 정당하게 승낙을 얻은 자가 사체에 대한 종교적, 관습적 양속에 따른 존숭의 예를 갖추어 이를 발굴하는 경우에는 그 행위의 위법성은 조각된다고 할 것이고, 한편 분묘에 대한 봉사, 수호 및...