[1] 국가기관 또는 지방자치단체가 법령이나 조례 등 직접적 근거 없이 업무추진비 지출 형식으로 한 금품제공행위가 공직선거법상 기부행위에 해당하는지 여부(적극)

[2] 공직선거법 제113조 제1항 의 기부행위의 상대방인 ‘당해 선거구 안에 있는 자’ 및 ‘선거구민과 연고가 있는 자’의 의미

[3] 지방자치단체가 업무추진비 지출 형식으로 한 금품제공행위가 공직선거법상 기부행위에 해당할 때, 그 위법성조각 여부의 판단 방법

[4] 공직선거법상 기부행위에 관한 범의의 증명 방법

[5] 지방자치단체장이 관행적으로 간담회를 열어 업무추진비 지출 형식으로 참석자들에게 음식물을 제공해 오면서 법령에 의하여 허용되는 행위라고 오인하였다 하더라도, 그 오인에 정당한 이유가 없어 법률의 착오에 해당하지 않는다고 한 사례

[1] 공직선거법 제112조 제1항 , 제2항 제4호 (가)목 , (나)목 , 제113조 [2] 공직선거법 제113조 제1항 [3] 공직선거법 제112조 , 제113조 , 제257조 제1항 제1호 , 형법 제20조 [4] 공직선거법 제112조 , 제113조 , 제257조 제1항 제1호 [5] 공직선거법 제112조 제2항 제4호 (가)목 , (나)목 , 형법 제16조

[1][3] 대법원 2007. 7. 12. 선고 2007도579 판결 [1] 대법원 1996. 5. 10. 선고 95도2820 판결 (공1996하, 1937) [2] 대법원 1996. 11. 29. 선고 96도500 판결 (공1997상, 260) 대법원 2006. 12. 21. 선고 2006도7087 판결 (공2007상, 243) [3] 대법원 2003. 8. 22. 선고 2003도1697 판결 (공2003하, 1978) [4] 대법원 2007. 1. 26. 선고 2006도7739 판결

피고인

피고인 및 검사

법무법인 정인외 1인

부산고법 2007. 8. 23. 선고 2007노286 판결

상고를 모두 기각한다.

상고이유에 대하여 본다.

1. 변호인들의 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여

가. 상고이유 제1점에 대하여

공직선거법 제112조 내지 제115조 의 체제와 내용 및 그 입법 취지, 특히 제114조 , 제115조 에서 기부행위와 선거와의 관련성을 별도의 요건으로 명시하고 있는 점 등을 종합해 보면, 공직선거법 제112조 제1항 에 해당하는 금품 등 제공행위는 같은 조 제2항 과 이에 근거한 중앙선거관리위원회규칙 및 그 위원회의 결정에 의하여 허용되는 것으로 열거된 행위에 해당하지 아니한 이상 기부행위에 해당하는 것이고, 제113조 기부행위제한 위반죄가 성립되기 위하여 선거운동의 목적 또는 선거와의 관련성까지 필요한 것은 아니다. 그리고 공직선거법 제112조 제2항 제4호 (가)목 또는 (나)목 에서 국가기관 또는 지방자치단체의 직무상의 행위 중 하나로 열거된 ‘법령’ 또는 ‘지방자치단체의 조례’에 의한 금품제공행위에 해당하려면, 그 금품제공행위와 관련된 ‘자체사업계획과 예산’과는 별도로 존재하는 법령 또는 조례에서 이를 직접적으로 뒷받침하고 있는 경우여야 하고, 단순히 자체사업계획에 의하여 예산을 그 편성 목적 및 절차에 따라 지출하였다는 것만으로는 위 조항에 의한 금품제공행위에 해당한다고 볼 수 없으므로, 국가기관 또는 지방자치단체가 행하는 금품제공행위에 관하여 이를 직접적으로 뒷받침하는 별도의 법령이나 조례가 존재하지 않는 이상, 어떠한 금품제공행위가 업무추진비의 지출이라는 형식으로 이루어지고 이러한 업무추진비가 그 편성 목적 및 절차에 따라 지출되었다는 이유만으로 그와 같은 금품제공행위를 공직선거법 제112조 제2항 제4호 (가)목 또는 (나)목 에서 정한 법령 또는 조례에 의한 금품제공행위에 해당하여 기부행위의 개념에서 제외된다고 할 수는 없다 ( 대법원 1996. 5. 10. 선고 95도2820 판결 , 대법원 2007. 7. 12. 선고 2007도579 판결 등 참조).

그리고 공직선거법 제113조 제1항 의 기부행위 상대방인 ‘당해 선거구 안에 있는 자’란 선거구 내에 주소나 거소를 갖는 자는 물론 선거구 안에 일시적으로 체재하는 자도 포함되고, ‘선거구민과 연고가 있는 자’란 당해 선거구민의 가족ㆍ친지ㆍ친구ㆍ직장동료ㆍ상하급자나 향우회ㆍ동창회ㆍ친목회 등 일정한 혈연적ㆍ인간적 관계를 가지고 있어 그 선거구민의 의사결정에 직접적 또는 간접적으로 어떠한 영향을 미칠 수 있는 가능성이 있는 사람을 말하며 그 연고를 맺게 된 사유는 불문한다 ( 대법원 1996. 11. 29. 선고 96도500 판결 , 대법원 2006. 12. 21. 선고 2006도7087 판결 등 참조).

위와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 이 사건 각 간담회의 참석자들에게 음식물을 제공한 행위는, 지방자치단체장인 피고인이 당해 선거구 안에 있는 자 또는 당해 선거구민과 연고가 있는 자에게 음식물을 제공한 것으로서 기부행위에 해당하고, 비록 그 비용이 지방자치법 및 지방재정법에 의하여 편성되고 지방의회 의결을 거쳐 행정자치부가 마련한 기준에 따라 집행되는 업무추진비로 지출되었다고 하더라도, 이를 직접적으로 뒷받침하는 별도의 법령이나 ‘대상·방법·범위 등을 구체적으로 정한 당해 지방자치단체의 조례’에 의하여 이루어지지 않은 이상 이를 공직선거법 제112조 제2항 제4호 (가)목 또는 (나)목 에서 정한 법령 또는 조례에 의한 금품제공행위 내지는 같은 항 제4호 각 목 에서 정한 직무상의 행위와 동등하게 평가할 수 있는 행위라고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 기타 중앙선거관리위원회규칙 및 그 위원회의 결정에 의하여 의례적이거나 직무상 행위로서 허용되는 것으로 열거된 행위에 해당하지도 아니하므로, 이를 기부행위의 개념에서 제외된다고 할 수 없다고 판단한 원심판결은 정당하여 수긍할 수 있고( 2007. 6. 28. 지방재정법 시행령이 개정되어 제144조 제2항 에 ‘지방자치단체의 업무추진비 집행기준에 관한 사항은 행정자치부령으로 정한다’는 규정이 신설되었다는 사정만으로 그 이전에 이루어진 피고인의 행위에 대하여 위와 달리 판단할 것은 아니다), 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 공직선거법상 기부행위로 보지 아니하는 직무상의 행위에 관한 법리오해 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.

나. 상고이유 제2점에 대하여

공직선거법상 기부행위의 구성요건에 해당하는 행위라 하더라도 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정함에는 신중을 요한다 할 것인바, 지방자치단체의 업무추진비 지출이 행정 수행을 원활히 한다는 목적에서 그 편성 목적 및 절차를 준수하여 2004. 3. 12. 공직선거법 개정으로 기부행위가 상시 제한되기 이전부터 행해졌던 관행의 범위 내에서 이루어졌다고 하더라도, 이를 이유로 함부로 위 법 개정 이후의 업무추진비 지출과 관련된 기부행위의 위법성이 조각된다고 볼 것은 아니다 ( 대법원 2003. 8. 22. 선고 2003도1697 판결 , 위 대법원 2007. 7. 12. 선고 2007도579 판결 등 참조).

위와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 비록 지방자치단체장이 각종 간담회라는 명목으로 여러 모임을 개최하고 그 참석자들에게 음식물을 제공한 다음 행정자치부가 마련한 업무추진비 집행기준을 준수하여 지방자치단체장에게 지급되는 업무추진비로 그 비용을 지출하는 행위가 여러 지방자치단체장들에 의하여 관행적으로 행하여져 온 것임을 감안하더라도, 피고인이 이 사건 각 간담회를 개최한 경위와 시기, 그 규모와 횟수, 참석자들과 피고인의 인적 관계, 참석자들의 수와 그들에게 제공된 음식물의 가액 등을 종합하여 볼 때, 피고인의 이 사건 각 기부행위를 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하는 행위에 해당한다고 볼 수 없다고 판단한 원심판결은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 위법성조각사유에 해당하는 사회상규에 위배되지 아니하는 행위에 관한 법리오해 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.

다. 상고이유 제3점에 대하여

기부행위의 범의는 공직선거법상의 범죄사실을 구성하는 것으로서 이를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되는 것이나, 피고인이 기부행위의 범의를 부인하는 경우에는, 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다 ( 대법원 2007. 1. 26. 선고 2006도7739 판결 등 참조).

위와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 각 간담회의 참석자들에게 음식물을 제공하는 행위가 공직선거법상 제한하고 있는 기부행위에 해당한다는 점에 대하여 피고인도 그 범의를 가지고 있었던 것으로 판단한 원심판결은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 기부행위의 범의에 관한 법리오해 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.

라. 상고이유 제4점에 대하여

형법 제16조 에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이고, 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다( 대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결 , 대법원 2006. 3. 10. 선고 2005도6316 판결 등 참조).

한편, 공직선거법상 기부행위의 구성요건을 충족하는지 여부와 업무추진비의 사용이 적법·타당한 것인지 여부는 별개의 문제이므로, 위법한 업무추진비 지출을 통하여 이루어진 금품제공행위라도 공직선거법상 금지하고 있는 기부행위에는 해당하지 아니할 수도 있는 반면, 적법한 업무추진비 지출을 통하여 이루어진 금품제공행위라도 공직선거법상 금지하고 있는 기부행위에 해당할 수도 있는 것이다.

위와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 비록 여러 지방자치단체장들이 관행적으로 그와 같은 간담회 개최 및 음식물 제공을 하여 왔고 행정자치부에서 이를 금지하는 구체적인 지침이 없으며, 그 비용을 행정자치부에서 마련한 업무추진비 집행기준을 준수하여 적법한 절차에 따라 업무추진비에서 지출하여 옴으로써, 피고인이 자신의 그와 같은 행위가 공직선거법 제112조 제2항 제4호 (가)목 또는 (나)목 에서 정한 법령 또는 조례에 의한 금품제공행위 내지는 같은 항 제4호 각 목 에서 정한 직무상의 행위와 동등하게 평가할 수 있는 행위에 해당하여 법령에 의하여 허용되는 행위라고 오인하였다고 하더라도 그러한 오인에 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다.

따라서 피고인의 이 사건 각 기부행위를 형법 제16조 에서 말하는 법률의 착오에 기한 행위라고 볼 수 없다고 판단한 원심판결은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법률의 착오에 관한 법리오해 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 검사의 상고이유에 대하여

공소가 제기된 범죄사실의 주관적 요소인 고의나 목적 의사의 존재 등에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이며, 한편 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다.

위와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 적법하게 채택한 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사정들을 인정한 다음, 그와 같은 사정들에 비추어 볼 때 검사가 제출한 증거들 및 검사가 내세우는 정황들을 모두 종합하여 보더라도, 피고인이 부산 중구청의 인터넷 홈페이지의 구청장 약력란에 고의로 허위학력을 게재하도록 하였다거나, 그와 같이 허위학력이 게재된 사실을 알고 있으면서도 2006. 5. 31. 실시된 제4회 전국동시지방선거에서 당선될 목적으로 이를 그대로 두었음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 이 사건 공소사실 중 피고인의 허위사실공표의 점에 관하여는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 충분한 증명이 없다고 하여, 위 공소사실에 대하여 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 것은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 경험칙이나 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 또는 자유심증주의에 대한 법리오해 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.