[1] 절도에 있어서의 상습성은 절도범행을 반복 수행하는 습벽을 말하는 것으로서 동종 전과의 유무와 범행의 횟수, 기간, 동기 및 수단과 방법 등을 종합적으로 고려하여 상습성 유무를 판단하여야 한다. [2] 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 은, 형법 제329조 내지 제331조 와 제333조 내지 제336조 , 제340조 , 제362조 의 죄 또는 그 미수죄로 3회 이상 징역형을 받은 자로서 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우도 제1항 내지 제4항 과 같다고 규정하고 있는바, 이 규정의 취지는 같은 항 해당의 경우에는 상습성이 인정되지 않는 경우에도 상습범에 관한 제1항 내지 제4항 소정의 법정형으로 처벌한다는 뜻이므로, 피고인과 같이 절도죄 및 특수절도미수죄 등으로 5회 징역형을 받고 다시 절도죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우에는 상습성이 인정되지 않는다고 하더라도 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 에 의하여 제1항 에 규정된 법정형의 형기범위 내에서 처벌하여야 할 것이며, 또 피고인을 같은 법 제5조의4 제1항 소정의 상습범으로 기소한 공소장에 기재된 전과사실과 범죄사실은 그대로 같은 법 제5조의4 제5항 소정의 범죄전력 및 누범가중의 요건을 충족하고 있으므로, 그 기본적 사실이 동일할 뿐 아니라 제5항 을 적용하더라도 피고인의 방어에 실질적 불이익을 끼칠 우려가 전혀 없다고 할 것이므로, 법원은 공소장변경절차를 거칠 필요 없이 피고인에게 위 제5항 을 적용 처단하여야 한다.

[1] 절도에 있어서 상습성 유무의 판단 기준

[2] 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 의 규정 취지 및 같은 조 제1항 으로 기소한 경우, 법원이 공소장변경절차 없이 같은 조 제5항 을 적용하여 처단할 수 있는지 여부(적극)

[1] 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 [2] 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항 , 제5항

[2] 대법원 1982. 10. 12. 선고 82도1865, 82감도383 판결 (공1982, 1120) 대법원 1984. 10. 10. 선고 84도1767, 84감도274 판결 (공1984, 1824) 대법원 1989. 3. 28. 선고 89도202, 89감도18 판결 (공1989, 712)

피고인

검사

변호사 박영신

서울북부지법 2007. 4. 9. 선고 2007노260 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원 합의부에 환송한다.

상고이유를 본다.

절도에 있어서의 상습성은 절도범행을 반복 수행하는 습벽을 말하는 것으로서 동종 전과의 유무와 이 사건 범행의 횟수, 기간, 동기 및 수단과 방법 등을 종합적으로 고려하여 상습성 유무를 판단하여야 할 것이다.

기록에 의하면, 피고인은 ① 1987. 4. 13. 서울지방법원 동부지원에서 절도죄로 징역 10월에 집행유예 2년, ② 1990. 12. 21. 서울고등법원에서 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(절도)죄 등으로 징역 7년, ③ 1998. 1. 8. 서울형사지방법원에서 특수절도미수죄로 징역 1년, ④ 2002. 4. 24. 서울지방법원에서 절도죄로 징역 6월, ⑤ 2003. 3. 27. 같은 법원에서 같은 죄로 징역 10월을 각 선고받아 처벌받은 전력이 있고, 위 ③, ⑤의 판결을 받은 각 절도범행과 이 사건 각 절도범행은 술에 취한 피해자들의 물품 내지 주차되어 있는 자동차 안에 피해자들의 물품을 절취한 것으로서 그 범행의 대상 및 수법이 모두 같은 종류에 속하는 점, 피고인은 최종형의 집행을 종료한 때부터 3년도 지나지 않은 비교적 단기간 내에 동종의 이 사건 각 절도범행을 저지른 것인 점, 피고인은 당시 찜질방, 사우나, 오락실 등에서 숙식을 주로 해결하여 오면서 이 사건 각 범행에 이르렀고, 이 사건 각 범행이 우발적이거나 급박한 경제적 사정하에 이루어졌다고 단정할 수 없는 점 등이 인정되는바, 이와 같은 사정들을 종합하여 보면, 절도범행의 실행이 용이하거나 피해자의 관리가 허술한 상황을 이용하여 물건을 훔치려고 하는 피고인의 절도 습벽이 이 사건 각 절도범행에서 발현된 것으로 충분히 인정할 수 있다.

그럼에도 원심은 이와 견해를 달리하여, 제1심이 적법하게 채택한 증거들만으로는 이 사건 각 절도범행이 피고인의 절도 습벽의 발현에 따른 것이라고 단정하기 어렵고, 달리 상습성을 인정할 증거가 없다는 이유로 절도의 상습성에 관하여 무죄를 선고하고 단순절도죄로 처단한 제1심판결을 그대로 유지하였으니, 이러한 원심판결에는 절도의 상습성에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

더구나 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 은, 형법 제329조 내지 제331조 와 제333조 내지 제336조 , 제340조 , 제362조 의 죄 또는 그 미수죄로 3회 이상 징역형을 받은 자로서 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우도 제1항 내지 제4항 과 같다고 규정하고 있는바, 이 규정의 취지는 같은 항 해당의 경우에는 상습성이 인정되지 않는 경우에도 상습범에 관한 제1항 내지 제4항 소정의 법정형으로 처벌한다는 뜻이므로 ( 대법원 1982. 10. 12. 선고 82도1865, 82감도383 판결 등 참조), 피고인과 같이 절도죄 및 특수절도미수죄 등으로 5회 징역형을 받고 다시 절도죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우에는 상습성이 인정되지 않는다고 하더라도 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 에 의하여 제1항 에 규정된 법정형의 형기범위 내에서 처벌하여야 할 것이며, 또 피고인을 같은 법 제5조의4 제1항 소정의 상습범으로 기소한 이 사건 공소장에 기재된 전과사실과 범죄사실은 그대로 같은 법 제5조의4 제5항 소정의 범죄전력 및 누범가중의 요건을 충족하고 있으므로, 그 기본적 사실이 동일할 뿐 아니라 제5항 을 적용하더라도 피고인의 방어에 실질적 불이익을 끼칠 우려가 전혀 없다고 할 것이므로, 법원은 공소장변경절차를 거칠 필요 없이 피고인에게 위 제5항 을 적용 처단하여야 할 것이다 ( 대법원 1984. 10. 10. 선고 84도1767, 84감도274 판결 , 대법원 1989. 3. 28. 선고 89도202, 89감도18 판결 등 참조). 따라서 원심이 이 사건 공소사실에 대하여, 피고인에게 절도의 상습성이 있음이 인정되지 않는다는 이유만으로 단순절도죄를 적용하여 처단한 것은 이 점에서도 위법하여 그대로 유지될 수 없다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안