가. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제5항 의 규정취지나. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제1항 으로 기소한 경우 법원이 공소장변경 절차없이 같은조 제5항 을 적용하여 처단할 수 있는지 여부(적극)

가. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제5항 의 규정취지는 같은 항에 해당하는 경우에는 상습성이 인정되지 않는 경우에도 상습성에 관한 같은 법조 제1항 내지 제4항 소정의 법정형으로 처벌한다는 뜻이다.

나. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제1항 소정의 상습범으로 기소한 공소장에 기재된 전과사실과 범죄사실이 그대로 같은조 제5항 에 해당하면 법원은 공소장변경절차를 거칠 필요없이 같은조 제5항 을 적용, 처단할 수 있다.

특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4

가. 대법원 1982.10.12. 선고 82도1865,82감도383 판결 1984.12.11. 선고 84도1782,84감도276 판결 나. 대법원 1984.10.10. 선고 84도1767,84감도274 판결

피고인 겸 피감호청구인

검사

변호사 안병수

서울고등법원 1988.12.27 선고 88노2589,88감노221 판결

원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

검사의 상고이유를 본다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라 한다)에 대한 제1심판결 적시 전과사실 중 1986.4.29 서울지방법원 동부지원에서 특수절도죄로 징역 10월을 선고받은 것 이외에는 대부분 10여년전의 것이고 최종전과범행 이후 1년 6개월 정도가 지나는 동안에도 착실하게 살기 위해 여러가지로 노력하여 왔고 이 사건은 취중에 우발적으로 범행을 하게 된 것으로서 절도습벽의 발로라고 보기 미흡하며 피고인에 대한 위 전과사실과 범행의 수단 방법만 가지고 바로 상습성을 인정할 수 없다 하여 피고인에게 특정범죄가중처벌등에관한법률(이하 특가법이라 한다) 제5조의4 제1항 을 적용한 제1심판결을 파기하고 단순절도죄를 적용 처단하면서 피고인에 대한 보호감호선고 역시 피고인에게 절도의 상습성이 있음을 전제로 한 것이라는 이유로 이 부분 선고를 파기하여 보호감호청구를 기각하였다.

그러나 특가법 제5조의4 제5항 의 규정취지는 같은 항에 해당하는 경우에는 상습성이 인정되지 아니하는 경우에도 상습범에 관한 같은 법조 제1항 내지 제4항 소정의 법정형으로 처벌한다는 뜻이므로 ( 1982.10.12. 선고 82도1865, 82감도383 및 1984.12.11선고 84도1782, 84감도276 각 판결 참조) 피고인에 대한 제1심 판결 적시 전과사실과 같이 절도죄로 7회 징역형을 받고 그 최후 전과형집행종료후 3년 이내에 다시 이 사건 절도죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우에는 상습성이 인정되지 아니한다 하더라도 같은 법 제5조의4 제5항 에 의하여 같은 법조 제1항 에 규정된 법정형의 형기범위내에서 처벌하여야 할 것이며 또 피고인을 같은 법 제5조의4 제1항 소정의 상습범으로 기소한 이 사건 공소장에 기재된 전과사실과 범죄사실은 그대로 같은 법 제5조의4 제5항 에 해당하여 법원은 공소장변경절차를 거칠 필요없이 피고인에게 위 제5항 을 적용 처단할 수 있다 할 것이다 ( 1984.10.10. 선고 84도1767, 84감도274 판결 참조).

그렇다면 원심이 이 사건 공소사실에 대하여 특가법 제5조의4 제5항 을 적용하지 아니하고 단순절도죄를 적용 처단한 것과 그에 따라 사회보호법 제5조 제1항 에 해당하지 아니하게 되었다는 이유로 피고인에 대한 보호감호청구를 기각한 것은 특가법 제5조 제1항 및 제5항 의 해석을 잘못하여 판결결과에 영향을 미치게 하였음이 명백하므로 파기를 면할 수 없다 할 것이며 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.

그러므로 나머지 상고이유에 대하여 더 판단할 필요없이 피고사건 및 보호감호사건에 관한 원심판결전부를 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.