[1] 불이익변경금지의 원칙은 피고인이 상소한 사건과 피고인을 위하여 상소한 사건에 있어서는 원심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다는 것이므로, 피고인과 검사 쌍방이 상소한 사건에 대하여는 적용되지 아니한다. [2] 어느 범죄사실이 일반법과 특별법에 해당하는 경우 검사가 형이 경한 일반법의 적용을 청구하고 있는 이상 법원은 형이 중한 특별법을 적용하여 처단할 수 없고, 피고인에게 불이익한 결과를 초래하는 주장은 피고인측에서 상고이유로 삼을 수 없다.

[1] 피고인과 검사 쌍방이 상소한 경우, 불이익변경금지원칙의 적용 여부(소극)

[2] 어느 범죄사실이 일반법과 특별법에 해당하고 검사가 형이 경한 일반법의 적용을 청구하는 경우 법원이 형이 중한 특별법을 적용하여 처단할 수 있는지 여부(소극)

[3] 피고인에게 불이익한 결과를 초래하는 주장을 피고인측에서 상고이유로 삼을 수 있는지 여부(소극)

[1] 형사소송법 제368조 , 제399조 [2] 형사소송법 제254조 [3] 형사소송법 제383조

[1] 대법원 1999. 10. 8. 선고 99도3225 판결 (공1999하, 2376) 대법원 2005. 9. 29. 선고 2005도4205 판결 대법원 2006. 1. 26. 선고 2005도8507 판결 (공2006상, 374) [2] 대법원 1962. 6. 28. 선고 62도66 판결 (집10-3, 형7) [3] 대법원 1986. 5. 27. 선고 86도530 판결 (공1986, 839) 대법원 1994. 11. 11. 선고 93도3167 판결 (공1994하, 3322)

피고인 1외 2인

피고인들

변호사 김건일외 1인

서울고법 2006. 2. 10. 선고 2005노2802, 2750(병합) 판결

상고를 모두 기각한다. 피고인 3에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 101일을 본형에 산입한다.

상고이유를 판단한다.

1. 피고인 1의 상고이유에 대하여

원심 및 원심이 유지한 제1심판결이 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 1에 대한 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 원심판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 및 심리미진으로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 피고인 2의 상고이유에 대하여

불이익변경금지의 원칙은 피고인이 상소한 사건과 피고인을 위하여 상소한 사건에 있어서는 원심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다는 것이므로, 피고인과 검사 쌍방이 상소한 사건에 대하여는 적용되지 아니하는바 ( 대법원 1999. 10. 8. 선고 99도3225 판결 , 2006. 1. 26. 선고 2005도8507 판결 등 참조), 기록에 의하면, 피고인 2에 대한 제1심판결에 대하여는 위 피고인뿐 아니라 검사가 위 피고인에 대한 제1심판결의 양형이 가벼워서 부당하다는 이유로 항소하였음이 분명하므로, 이 사건에서는 형사소송법 제368조 의 불이익변경금지의 원칙이 적용될 여지가 없어 원심판결에 불이익변경금지의 원칙에 어긋나는 위법이 있다고 할 수 없고, 위 피고인에 대한 형을 벌금형에서 징역형으로 중하게 변경하였다고 하여 위 피고인이 상고이유에서 주장하는 바와 같은 피고인의 방어권 행사를 침해하는 위법이 있다고 할 수도 없다.

3. 피고인 3의 상고이유에 대하여

어느 범죄사실이 일반법과 특별법에 해당하는 경우 검사가 형이 경한 일반법의 적용을 청구하고 있는 이상 법원은 형이 중한 특별법을 적용하여 처단할 수 없고( 대법원 1962. 6. 28. 선고 62도66 판결 참조), 피고인에게 불이익한 결과를 초래하는 주장은 피고인측에서 상고이유로 삼을 수 없다고 할 것이다 ( 대법원 1986. 5. 27. 선고 86도530 판결 , 1994. 11. 11. 선고 93도3167 등 참조).

이 사건의 경우, 검사는 피고인 3이 직무상 부정한 행위를 한 후 공소외인로부터 1,000만 원을 교부받은 범죄사실에 대하여 형법 제131조 제2항 , 제1항 의 법령을 적용하여 기소하였고, 이에 제1심법원 및 원심법원은 모두 위 범죄사실이 인정된다고 보아 위 법률을 적용하여 위 피고인을 처단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 위 범죄사실이 인정된다고 본 원심의 판단은 정당하고, 또한 위 범죄사실이 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2005. 12. 29. 법률 제7767호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제2호 에 해당하긴 하지만 원심법원이 위 법리에 따라 검사가 청구한 대로 위 형법 규정을 적용하여 처단한 것은 정당하다. 한편, 원심판결에 위 형법 규정보다 법정형이 중한 위 특별법을 적용하지 않은 잘못이 있다는 상고이유의 주장은 위 피고인에게 불이익한 결과를 초래하는 것이므로 적법한 상고이유가 될 수도 없다.

4. 결 론

그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인 3에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 101일을 본형에 산입하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 강신욱(주심) 고현철 김지형