가. 법령부적용의 위법을 탓하는 피고인 상고의 적부

나. 포괄일죄 중 일부에 대하여 그 적용법조를 명시하지 않은 위법이 적법한 상고이유가 되는지 여부

가. 불복상고한 피고인이 법령부적용의 위법을 탓함은 피고인에 대한 죄수를 증가하는 불이익을 주장하는 결과를 초래하여 상고이유로서는 적법하지 못하다.

나. 포괄일죄에 해당하는 경우 포괄일죄로 처단하기에 앞서 여러개의 죄가운데 1죄에 대하여 그 해당법조를 명시하지 않았다 할지라도 결과에 있어서는 이를 명시한 경우와 같은 것이 되어 판결결과에 아무런 영향이 없어 그 위법은 적법한 상고이유가 되지 못한다.

형사소송법 제383조

대법원 1979.2.13 선고 78도3090 판결

피고인 1 외 2인

피고인들

변호사 박준양(피고인 전원에 대하여)

서울고등법원 1986.1.30 선고 85노3141 판결

상고를 모두 기각한다.

상고후의 미결구금일수중 각 50일을 각 본형에 산입한다.

각 상고이유를 판단한다.

1. 피고인 1의 상고이유에 대하여 살피건대, 위 피고인은 자기에 대한 원심판결 판시사실을 모두 인정하면서 다만 다른 공동피고인들이 이 사건 범죄사실 가운데의 일부 행위에 가담하지 아니하였다는 것을 주장하고 있을 뿐인바 이와 같은 사유는 적법한 상고이유가 되지 아니한다.

2. 피고인 2, 3의 각 상고이유와 위 피고인들 및 피고인 1에 대한 국선변호인의 각 상고이유중 사실오인의 주장에 대하여 살피건대, 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결(원심판결이 인용에서 제외한 것은 제외)이 들고 있는 각 증거를 종합하면 원심판시 사실을 인정하기에 넉넉하며 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법을 가려낼 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.

3. 피고인 3의 국선변호인의 상고이유중 법률적용누락등의 주장에 관하여 보건대, 원심이 피고인의 상습특수강도행위로서 제1심판결 판시 8, 10, 12의 각 사실을 인정한 다음 이를 포괄하여 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제3항 , 형법 제334조 , 제342조 , 제333조 를 적용하여 처단하기에 앞서 위 10사실에 대하여는 법조를 적용하지 아니한 것은 소론과 같고, 따라서 원심판결에는 확정한 사실에 법령의 적용을 명시하지 아니한 위법이 있다하겠으나, 일반적으로 불복상고한 피고인의 변호인이 법령부적용의 위법을 탓함은 피고인에 대한 죄수를 증가하는 불이익을 주장하는 결과를 초래하여 상고이유로서는 적법하지 못하다 할 것인데, 더우기 이 사건에 있어서와 같이 포괄일죄에 해당하는 경우에는 포괄일죄로 처단하기에 앞서 여러개의 죄 가운데 1죄에 대하여 그 해당법조를 명시하지 않았다 할지라도 결과에 있어서는 이를 명시한 경우와 같은 것이 된다 할 것인즉 판결결과에는 아무런 영향이 없다 할 것이므로( 당원 1979.2.13 선고 78도3090판결 참조) 논지 또한 이유없다.

4. 피고인 1의 국선변호인의 상고이유중 양형부당의 점에 관하여 보건대, 기록에 의하여 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 살펴보아도 징역 15년을 선고한 제1심판결을 파기하고 징역 12년에 처한 원심의 형이 무거워서 부당하다고는 인정되지 않으므로 논지는 이유없다.

따라서 상고를 모두 기각하고, 상고후의 미결구금일수중 각 일부를 피고인들의 각 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.