[1] 공모공동정범에 있어서 공모관계의 성립 요건

[2] 금융기관 직원이 범죄의 목적으로 전산단말기를 이용하여 특정계좌에 거액을 무자원 송금한 경우, 컴퓨터 등 사용사기죄에 해당하는지 여부(적극)

[3] 피고인과 검사 쌍방이 상소한 경우, 불이익변경금지원칙의 적용 여부(소극)

[1] 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다.

[2] 형법 제347조의2 는 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 권한 없이 정보를 입력·변경하여 정보처리를 하게 함으로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 자는 이를 처벌하도록 규정하고 있는바, 금융기관 직원이 범죄의 목적으로 전산단말기를 이용하여 다른 공범들이 지정한 특정계좌에 무자원 송금의 방식으로 거액을 입금한 것은 형법 제347조의2 에서 정하는 컴퓨터 등 사용사기죄에서의 ‘권한 없이 정보를 입력하여 정보처리를 하게 한 경우’에 해당한다고 할 것이고, 이는 그 직원이 평상시 금융기관의 여·수신업무를 처리할 권한이 있었다고 하여도 마찬가지이다.

[3] 불이익변경금지의 원칙은 피고인이 상소한 사건과 피고인을 위하여 상소한 사건에 있어서는 원심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다는 것이므로, 피고인과 검사 쌍방이 상소한 사건에 대하여는 적용되지 아니한다.

[1] 형법 제30조 [2] 형법 제347조의2 [3] 형사소송법 제368조 , 제399조

[1] 대법원 1998. 3. 27. 선고 98도30 판결 (공1998상, 1261) 대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도3483 판결 (공2001상, 91) [3] 대법원 1999. 10. 8. 선고 99도3225 판결 (공1999하, 2376) 대법원 2005. 9. 29. 선고 2005도4205 판결

피고인 1외 8인

피고인 1외 2인

법무법인 신화 담당변호사 최명규외 4인

서울중앙지법 2005. 10. 6. 선고 2005노1838 판결

상고를 모두 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 피고인 2, 피고인 3에 대하여는 각 97일을, 피고인 4에 대하여는 92일을, 피고인 5에 대해서는 90일을, 피고인 6에 대해서는 96일을 각 본형에 산입한다.

상고이유를 본다.

1. 피고인 1 내지 6의 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 심리미진 또는 공모공동정범에 관한 법리오해 주장에 대하여

가. 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이다( 대법원 1998. 3. 27. 선고 98도30 판결 , 2000. 11. 10. 선고 2000도3483 판결 등 참조).

위 법리와 기록에 비추어 원심 및 제1심의 채용증거들을 살펴보면, 원심이 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그에 터 잡은 판시와 같은 이유로 피고인 1은 외환은행에 대한 컴퓨터 등 사용사기 범행의 공범으로서의 책임이 인정된다고 하고, 피고인 2, 3, 5, 6은 외환은행 및 농협에 대한 각 컴퓨터 등 사용사기의 범행을 공모한 것으로 봄이 상당하다고 하여, 위 피고인들을 판시 컴퓨터 등 사용사기죄의 유죄로 인정한 것은 수긍이 되고, 거기에 주장과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 심리미진 또는 공모공동정범에 관한 법리오해의 위법이 없다. 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

나. 피고인 4는 제1심판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 내세웠음이 기록상 명백하므로 이를 일부 인용한 원심판결에 대하여 위 피고인으로서는 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법리오해 등의 사유를 들어 상고이유로 삼을 수 없다. 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

2. 그 밖의 법리오해 주장에 대하여

가. 피고인 3의 컴퓨터 등 사용사기죄에 관한 법리오해 주장에 대하여

형법 제347조의2 는 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 권한 없이 정보를 입력·변경하여 정보처리를 하게 함으로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 자는 이를 처벌하도록 규정하고 있는바, 금융기관 직원이 범죄의 목적으로 전산단말기를 이용하여 다른 공범들이 지정한 특정계좌에 무자원 송금의 방식으로 거액을 입금한 것은 형법 제347조의2 에서 정하는 컴퓨터 등 사용사기죄에서의 ‘권한 없이 정보를 입력하여 정보처리를 하게 한 경우’에 해당한다고 할 것이고, 이는 그 직원이 평상시 금융기관의 여·수신업무를 처리할 권한이 있었다고 하여도 마찬가지라고 할 것이다.

원심이 외환은행 (지점명 생략) 직원인 피고인 6과 농협 (지소명 생략)지소장인 원심 공동피고인 (이름 생략)이 다른 공범들의 지시에 따라 은행지점 또는 농협지소에 설치된 컴퓨터 단말기를 이용하여 특정계좌에 거액의 돈을 입금한 것이 형법 제347조의2 에서 정한 컴퓨터 등 사용사기죄에 해당한다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 컴퓨터 등 사용사기죄에 관한 법리오해의 위법이 없다. 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

나. 피고인 6의 불이익변경금지원칙에 관한 법리오해 주장에 대하여

불이익변경금지의 원칙은 피고인이 상소한 사건과 피고인을 위하여 상소한 사건에 있어서는 원심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다는 것이므로, 피고인과 검사 쌍방이 상소한 사건에 대하여는 적용되지 아니한다( 대법원 1999. 10. 8. 선고 99도3225 판결 , 2005. 9. 29. 선고 2005도4205 판결 등 참조).

기록에 의하면, 피고인 6에 대한 제1심판결에 대하여는 위 피고인뿐 아니라 검사가 위 피고인에 대한 제1심판결의 양형이 가벼워서 부당하다는 이유로 항소하였음이 분명하므로, 이 사건에서는 형사소송법 제368조 의 불이익변경금지의 원칙이 적용될 여지가 없고, 따라서 원심판결에 불이익변경금지의 원칙에 어긋나는 위법이 없다. 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

3. 피고인 2, 4의 양형부당 주장에 관하여

위 피고인들에 대하여 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 원심의 형이 너무 무겁다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

4. 검사의 상고이유에 대하여

형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다( 대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4305 판결 , 2003. 2. 11. 선고 2002도6110 판결 등 참조).

원심은 그 판시와 같은 이유로 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 1의 농협에 대한 컴퓨터 등 사용사기의 공소사실과 피고인 7 내지 9에 대한 이 사건 공소사실을 인정하기에 부족하므로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하여 위 각 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하여 피고인 1의 위 공소사실과 피고인 7 내지 9에 대하여 각 무죄를 선고하고 있는바, 관계 증거들을 기록 및 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 조치는 정당하다고 수긍이 되고, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙에 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

5. 결 론

그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인 2 내지 6에 대하여는 각 상고 후의 구금일수 중 일부를 각 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.