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판시사항
가. 구 대통령선거법상의 기부행위금지위반을 사전선거운동금지위반으로 변경하는 공소장변경허가의 적부
나. 정당의 지역구 위원장이 입당원서를 받아 오는 당원에게 금품을 제공한 행위, 당원연수교육을 빙자하여 관광시킨 행위 등이 사전선거운동에 해당한다고 본 사례
다. ‘나’항의 행위가 형법 제20조 소정의 정당행위에 해당하지 아니한다고 본 사례
라. 법정형이 중하게 변경된 신법을 적용하여야 할 범죄행위에 대하여 형이 가벼운 구법을 적용한 위법을 피고인측에서 상고이유로 삼을 수 있는지 여부
판결요지
가. 검사가 신청한 공소장변경의 내용이 범죄의 일시, 장소와 내용은 동일하나 종전에 이를 구 대통령선거법(1992.11.11. 법률 제4495호로 개정되기 전의 것, 1994.3.16. 법률 제4739호 공직선거및선거부정방지법의 시행으로 폐지) 제164조 제1항 , 제70조 제2항 소정의 기부행위금지위반으로 기소하였던 것을 같은 법 제162조 제1항 제1호 , 제34조 소정의 사전선거운동금지위반으로 변경한 것이라면 공소사실의 동일성이 인정되므로 그 변경을 허가한 조치는 적법하다.
나. 일정 수 이상의 입당원서를 받아 온 당원에게 그 대가로 일정 금품을 제공한 행위나 비록 당원들만으로 구성된 등산모임이라고 하더라도 선거일에 임박하여 특별한 이유도 없이 회원들에게 등산용 재킷을 제공한 행위 및 당원연수교육을 명목으로 당원 아닌 지역 주민들에게 입당원서를 쓰면 무료로 관광을 시켜준다고 입당원서작성을 권유하여 입당원서를 받고 당원증을 교부한 후 이들을 관광에 참여시키는 방법으로 외형상 당원인 것 같이 보이나 실질은 당원이 아닌 자 등을 상대로 당원연수교육을 빙자하여 실제로 연수나 교육은 시키지 아니하고 오로지 관광을 시키고 식사 및 교통편의 등만을 제공한 각 행위는 모두 정당의 통상적 활동이라 볼 수 없고 같은 법 소정의 금지되는 사전선거운동에 해당한다고 한 사례.
다. ‘나’항의 각 행위는 정당의 지역구 위원장으로서의 의례적 행위나 직무상의 통상적 활동으로 볼 수 없으므로 형법 제20조 소정의 “법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위”에는 해당하지 아니할 뿐만 아니라, 또한 그 행위로 인하여 제공된 금품의 액수, 그 범행의 시기, 금품을 수령한 자와의 관계 등에 비추어 볼 때 사회생활관계상 통상적으로 행하여지는 것으로서 용인될 정도의 것이라고 할 수는 없으므로 “사회상규에 위배되지 아니하는 행위”라고 할 수도 없다고 본 사례.
라. 구 대통령선거법 제162조 제1항 제1호 의 법정형이 법률개정으로 중하게 변경되었는데 신법을 적용하여야 할 범죄행위에 대하여 형이 가벼운 구법을 잘못 적용한 위법이 있더라도 피고인에게 불리한 영향을 미쳤다고 할 수 없으므로 이는 피고인측에서 상고이유로 삼을 수 있는 판결에 영향을 미친 법령위반에 해당한다고 할 수 없다.
참조조문
가.나.다.라. 구 대통령선거법(1992.11.11. 법률 제4495호로 개정되기 전의 것, 1994.3.16. 법률 제4739호 공직선거및선거부정방지법의 시행으로 폐지) 제162조 제1항 제1호 , 제34조 가. 구 태통령선거법(1992.11.11. 법률 제4495호로 개정되기 전의 것, 1994.3.16. 법률 제4739호 공직선거및선거부정방지법의 시행으로 폐지) 제70조 제2항 , 제164조 제1항 , 형사소송법 제298조 다. 형법 제20조 라. 구 대통령선거법(1994.3.16. 법률 제4739호 공직선거및선거부정방지법의 시행으로 폐지) 제162조 제1항 제1호 , 형법 제1조 , 형사소송법 제383조 제1호
피 고 인
피고인
상 고 인
피고인
변 호 인
변호사 유상호
주문
상고를 기각한다.
이유
피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
1. 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결이 든 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 피고인에 대한 그 판시 각 범죄사실을 유죄로 인정한 원심판결에 소론과 같은 채증법칙위반으로 인한 사실오인의 위법이 없으므로 위 각 범죄사실에 관하여 원심판결에 채증법칙위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다는 취지의 상고논지는 이유 없다.
2. 상고논지와 같이 당원배가운동을 지시한 중앙당 사무국의 사무국장 김효영이 기소되지 아니하고 그 지시에 따른 지구당위원장인 피고인만 기소되었다고 하여 피고인에 대한 공소제기가 위법하다고 할 수 없고( 당원 1990.10.12. 선고 90도1744 판결 참조), 또한 검사가 1993.9.1.에 신청한 공소장변경의 내용은 범죄의 일시, 장소와 내용은 동일하나 종전에 이를 구 대통령선거법(1992.11.11. 법률 제4495호로 개정되기 전의 것) 제164조 제1항 , 제70조 제2항 소정의 기부행위금지위반으로 기소하였던 것을 같은 법 제162조 제1항 제1호, 제34조 소정의 사전선거운동금지위반으로 변경한 것으로서 공소사실의 동일성이 인정되므로 그 변경을 허가한 원심의 조치는 적법하다고 할 것 이다. 따라서, 이 사건 공소제기나 원심의 공소장변경허가가 위법하다는 상고논지는 이유 없다.
3. 정당이 정상적인 방법에 의하여 통상적으로 행하는 당세확장활동이나 당원에 대한 교육, 연수활동이 구 대통령선거법 제162조 제1항 제1호 에 의하여 처벌되는 같은 법 제34조 , 제33조 제1항 소정의 “사전선거운동”에 해당한다고 볼 수 없음은 소론과 같으나, 일정 수 이상의 입당원서를 받아 온 당원에게 그 대가로 일정 금품을 제공한 원심 판시 제1사실이나 비록 당원들만으로 구성된 등산모임이라고 하더라도 선거일에 임박하여 특별한 이유도 없이 회원들에게 등산용 자켓을 제공한 원심 판시 제2사실 및 당원연수교육을 명목으로 당원 아닌 지역 주민들에게 입당원서를 쓰면 무료로 서산이나 울산 관광을 시켜준다고 입당원서작성을 권유하여 입당원서를 받고 당원증을 교부한 후 이들을 관광에 참여시키는 방법으로, 외형상 당원인 것 같이 보이나 실질은 당원이 아닌 자 등을 상대로 당원연수교육을 빙자하여 실제로 연수나 교육은 시키지 아니하고 오로지 관광을 시키고 식사 및 교통편의 등만을 제공한 원심 판시 제3의 각 행위는 모두 정당의 통상적 활동이라 볼 수 없고 위 법 소정의 금지되는 사전선거운동에 해당한다 고 할 것( 당원 1994.4.12. 선고 93도2712 판결 참조)이므로 피고인의 위 각 행위에 대하여 같은 법을 적용하여 처단한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 구 대통령선거법 및 정당법에 관한 법리오해의 위법이 없다 할 것이다. 따라서, 원심판결에 신·구 대통령선거법 및 정당법에 관한 법리오해의 위법이 있다는 논지는 이유 없다.
4. 위에서 본 바와 같이 피고인의 각 행위는 정당의 지역구 위원장으로서의 의례적 행위나 직무상의 통상적 활동으로 볼 수 없으므로 형법 제20조 소정의 “법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위”에는 해당하지 아니할 뿐만 아니라, 또한 원심 판시 각 행위로 인하여 제공된 금품의 액수, 그 범행의 시기, 금품을 수령한 자와 피고인과의 관계 등에 비추어 볼 때 사회생활관계상 통상적으로 행하여지는 것으로서 용인될 정도의 것이라고 할 수는 없으므로 사회상규에 위배되지 아니하는 행위라고 할 수도 없다. 따라서, 피고인의 각 행위가 형법 제20조 에 의하여 위법성이 조각된다는 취지의 상고논지도 이유 없다.
5. 원심 판시 제3의 (6) 범행의 일시는 1992. 11. 12.인바, 대통령선거법은 1992.11.11. 법률 제4495호로 개정 공포되면서 부칙 제1항이 공포일부터 시행하도록 규정하고 있으므로 위 행위에 대하여는 신법 제162조 제1항 제1호가 적용되어야 할 것인바, 원심이 위 사실에 대하여 구법 제162조 제1항 제1호 를 적용하고 있으므로 법령의 적용이 위법하다고 할 것이다.
그런데, 구 대통령선거법 제162조 제1항 제1호 는 법정형이 3년 이하의 징역이나 금고 또는 150만원 이하의 벌금이나 개정된 신 대통령선거법 제162조 제1항 제1호는 3년 이하의 징역이나 금고 또는 300만원 이하의 벌금으로 중하게 변경되었는바, 신법을 적용하여야 할 위 소위에 대하여 형이 가벼운 구법을 잘못 적용한 위법은 피고인에게 불리한 영향을 미쳤다고 할 수 없어 이는 피고인측에서 상고이유로 삼을 수 있는 판결에 영향을 미친 법령위반에 해당한다고 할 수 없으므로 ( 당원 1986.5.27. 선고 86도530 판결 참조), 이를 비난하는 논지도 이유 없음에 돌아 간다.
6. 따라서, 상고논지는 모두 이유 없으므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.