가. 형이 가벼운 일반법의 적용을 청구하는 경우라도 법원이 형이 중한 특별법을 적용, 처단할 수 있는지 여부(소극)

나. 공소사실의 동일성 범위를 벗어나게, 범죄사실 또는 적용법조를 예비적 또는 택일적으로 공소장에 기재할 수 있는지 여부(소극)

가. 어느 범죄사실이 일반법과 특별법의 해당하는 경우라 하여도 검사가 형이 경한 일반법의 적용을 청구하고 있는 이상 법원은 형이 중한 특별법을 적용 처단할 수 없는 것인바 검사가 국가보안법의 적용을 청구한 경우에 법원으로서는 그보다 형이 중한 비상사태하의 범죄처벌에 관한 특별조치령을 적용하여 처단할 수는 없다.

나. 형사소송법 제254조 5항 에 「수개의 범죄사실과 적용법조를 예비적 또는 택일적으로 기재할 수 있다」함은 검사가 특정한 범죄사실을 기재함에 있어서 그 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 범위내에서 범죄의 일시, 장소, 방법, 객체 등의 사실면의 어느 점에 있어 상위한 사실을 예비적 또는 택일적으로 기재하거나 또는 법률적 구성에 있어 동일사실을 이중으로 평가할 수 있는 경우에 이를 예비적 또는 택일적으로 기재할 수 있음을 말함이요, 공소사실의 동일성의 범위를 벗어나서 전연 별개의 범죄사실을 예비적 또는 택일적으로 기재할 수 있다는 취지는 아니다.

형사소송법 제254조 5항

박종훈

피고인

제1심 청주지방, 제2심 서울고등 1962. 3. 7. 선고 61고993

형사소송법 제254조 제5항 에 수개의 범죄사실과 적용 법조를 예비적 또는 택일적으로 기재할 수 있다 함은 검사가 특정한 범죄사실을 기재함에 있어 그 공소사실의 동일성을 해하지 않은 범위 내에서 범죄의 일시 장소 방법 객체등의 사실면의 어느 점에 있어 상위한 사실을 예비적 또는 택일적으로 기재하거나 또는 법률적 구성에 있어 동일사실을 이중으로 평가할 수있을 경우에 이를 예비적 또는 택일적으로 기재할 수 있음을 말함이요 공소사실의 동일성의 범위를 벗어나서 전연 별개의 범죄사실을 예비적 또는 택일적으로 기재할 수 있다는 취지는 아닐 것이다 따라서 범죄사실을 예비적 또는 택일적으로 기재하여도 이는 동일 공소사실의 범위내의 문제이므로 경합범으로 기소된 두 개의 공소사실을 심판하는 경우와는 달라서 두 개의 주문이 나오는 경우는 없는 것이다. 그러므로 원판결이 본건의 심판에 있어 두 개의 주문을 내는 형식을 취하였음은 위에 말한 법리를 충분히 인식치 못한 과오가 있다 할 것이나 원판결의주문을 실질적으로 따져 보면 결국 본건 공소사실은 공소시효가 완성 되었으므로 피고인을 면소 하여야 한다는 것으로 공소기각의 취지임이 명백하고 원판결의 전기 과오는 원판결의 실질적 결과에는 아무 영향이 없으므로 논지는 채용할 수 없다.