[1] 체계적인 사업계획 없이 무리하게 쇼핑몰 상가 분양을 강행한 경우 편취의 범의를 인정할 수 있다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례

[2] 형법 제347조 제1항 의 죄와 제2항 의 죄 상호간의 법령적용의 착오가 판결에 영향을 미치는 위법에 해당하는지 여부(소극)

[3] 대표이사가 회사의 상가분양 사업을 통해 수분양자들로부터 편취한 분양대금을 횡령하는 행위가 별도의 횡령죄를 구성하는지 여부(적극)

[1] 쇼핑몰 상가 분양사업을 계획하면서 사채와 분양대금만으로 사업부지 매입 및 공사대금을 충당할 수 있다는 막연한 구상 외에 체계적인 사업계획 없이 무리하게 쇼핑몰 상가 분양을 강행한 경우 편취의 범의를 인정할 수 있다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.

[2] 사기범행의 공소사실에 대하여 형법 제347조 제2항 이 아닌 같은 조 제1항의 죄가 성립하는 것이라고 하더라도 형법 제347조 제1항 의 죄와 제2항 의 죄는 그 형이 같아 위와 같은 사정은 판결 결과에 영향을 미치는 사유가 아니다.

[3] 대표이사가 회사의 상가분양 사업을 수행하면서 수분양자들을 기망하여 편취한 분양대금은 회사의 소유로 귀속되는 것이므로, 대표이사가 그 분양대금을 횡령하는 것은 사기 범행이 침해한 것과는 다른 법익을 침해하는 것이어서 회사를 피해자로 하는 별도의 횡령죄가 성립된다.

[1] 형법 제347조 [2] 형법 제347조 , 형사소송법 제383조 [3] 형법 제347조 , 제355조 제1항

[2] 대법원 1985. 2. 26. 선고 84도2877 판결(공1985, 523) 대법원 1997. 7. 25. 선고 97도1095 판결(공1997하, 2758)

피고인 1 외 1인

피고인 1 및 검사

변호사 윤형한 외 3인

서울고법 2005. 1. 13. 선고 2004노1703 판결

상고를 모두 기각한다.

상고이유를 본다.

1. 피고인 1의 상고이유에 대하여

가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 대한 판단

사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고( 대법원 1995. 4. 25. 선고 95도424 판결 , 1996. 5. 14. 선고 96도481 판결 등 참조), 상습사기에 있어서의 상습성이라 함은 반복하여 사기 행위를 하는 습벽으로서 행위자의 속성을 말하고 범행의 회수, 수단과 방법, 동기 등 제반 사정을 참작하여 행위자에게 사기의 습벽이 있다고 인정되는 경우에는 상습성을 인정할 수 있다( 대법원 1995. 4. 25. 선고 95도424 판결 , 2001. 6. 1. 선고 2001도740 판결 등 참조).

원심의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 2001. 6.경 과거 개발사업의 실패로 수십억 원의 부채만을 부담하고 있을 뿐 자기 자본이 거의 없는 피고인 1이, 공소외 1 주식회사의 1인 주주 겸 대표이사 자격으로 지하 6층 지상 15층 규모의 (명칭 생략) 쇼핑몰 상가 신축·분양사업을 계획하고, 그 상가부지에 대하여 평균적으로 4개월 후 원금의 두 배를 원리금으로 변제하는 고리의 사채를 빌려 계약금을 지불한 다음, 착공 이전에 분양을 시작하여 입금되는 분양대금으로 상가부지 매입 및 공사 대금에 충당하기로 하는 계획을 세웠으나, 위 계획은 분양 실적이 저조하거나 분양대금이 계획대로 수금되지 않을 경우에 대비하여 부지 매입비 등 사업자금을 조달할 별도의 자금동원 계획을 전혀 마련해 놓지 아니한 주먹구구식 계획으로서 그 성취 여부가 극히 불투명하였을 뿐만 아니라, 위 사업 부지의 매입계획 역시 소유자들에게 매도의사를 일일이 확인한 것이 아니라 높은 토지대금을 지급하면 매입할 수 있을 것이라는 막연한 예상에 불과하여 향후 위 사업 부지를 모두 매수할 수 있을지 여부조차도 불분명한 상태에서, 2001. 8. 1.부터 2003. 5. 30.경까지 사이에 수분양자 총 3,209명으로부터 쇼핑몰 상가 분양대금 명목으로 합계 373,329,169,000원을 교부받는 등 무리하게 쇼핑몰 상가 분양사업을 강행하는 과정에서, 상가부지 매입자금 부족은 물론 분양신청을 유인하기 위한 허위·과장 광고가 원인이 된 시공업체들과의 분쟁으로 상가 신축 사업이 지지부진한 가운데, 피고인이 거액의 회사 자금을 개인적인 용도로 횡령하기까지 하여 더 이상 상가 신축 사업이 진행될 수 없는 상황에까지 이르게 된 사실을 인정하고, 이에 의하면 피고인 1은 (명칭 생략) 쇼핑몰 분양 광고상의 계획대로 신축 공사를 진행하여 수분양자들을 제때 입주시켜 줄 능력이 없었거나, 적어도 미필적으로나마 분양 계획대로 수분양자들을 입주시키는 것이 불가능하다는 점을 인식하였음을 인정할 수 있고, 사기 범행의 습벽도 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 사기의 범의 또는 상습성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 한편, 공소외 1 주식회사의 1인 주주 겸 대표이사인 피고인 1의 사기 분양행위로 위 회사가 분양대금을 취득하였다는 이 사건 공소사실에 대하여는 형법 제347조 제2항 이 아닌 같은 조 제1항 의 죄가 성립하는 것이라고 하더라도 형법 제347조 제1항 의 죄와 제2항 의 죄는 그 형이 같아 위와 같은 사정은 판결 결과에 영향을 미치는 사유가 아니므로 ( 대법원 1985. 2. 26. 선고 84도2877 판결 , 1997. 7. 25. 선고 97도1095 판결 등 참조), 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.

나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 대한 판단

대표이사가 회사의 상가분양 사업을 수행하면서 수분양자들을 기망하여 편취한 분양대금은 회사의 소유로 귀속되는 것이므로, 대표이사가 그 분양대금을 횡령하는 것은 사기 범행이 침해한 것과는 다른 법익을 침해하는 것이어서 회사를 피해자로 하는 별도의 횡령죄가 성립되는 것이고 ( 대법원 1989. 10. 24. 선고 89도1605 판결 참조), 주식회사는 주주와 독립된 별개의 권리주체로서 그 이해가 반드시 일치하는 것은 아니므로 회사의 자금을 회사의 업무와 무관하게 주주나 대표이사의 개인 채무 변제, 다른 업체 지분 취득 내지 투자, 개인적인 증여 내지 대여 등과 같은 사적인 용도로 임의 지출하였다면 그 지출에 관하여 주주총회나 이사회의 결의가 있었는지 여부와는 관계없이 횡령죄의 죄책을 면할 수는 없는 것이고, 이는 1인 회사인 경우에도 마찬가지이다( 대법원 1989. 10. 13. 선고 89도1012 판결 , 1990. 2. 23. 선고 89도2466 판결 , 1999. 7. 9. 선고 99도1040 판결 등 참조).

원심의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 1이 공소외 1 주식회사의 1인 주주 겸 대표이사 자격으로 앞서 본 바와 같은 방법으로 (명칭 생략) 쇼핑몰 상가 분양사업을 진행하면서, 위 회사에 입금되었거나 입금되어야 할 수분양자들로부터 편취한 분양대금이나 차용금 등 회사의 쇼핑몰 분양 사업자금을, 적법한 이사회 결의 등을 거치지 않고 임의로 피고인 1의 박성진, 박태범에 대한 개인 채무 변제, 배영준에 대한 동업청산금, 파파밸리·철원샘물·굿모닝키즈·굿모닝라이프 지분 취득 자금, 중국 업체·시영아파트 분양사업에 대한 개인 투자금 및 박진근, 윤병주, 하홍석, 한보현, 김재건, 한칠성, 정은경에 대한 증여 내지 대여금 등 사적인 용도로 사용한 사실을 인정하고, 이에 의하면 피고인에게 횡령죄의 죄책이 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 불가벌적 사후행위, 횡령죄에 있어서의 불법영득의사, 1인 회사의 자금 지출에 있어서 이사회 결의절차의 필요 여부에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유 역시 받아들일 수 없다.

다. 주식회사 바스코 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 대한 판단

배임죄에서 임무에 위배하는 행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대하는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하며, 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라, 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되는 것이다( 대법원 2000. 12. 8. 선고 99도3338 판결 , 2003. 2. 11. 선고 2002도5679 판결 등 참조).

원심의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 1이 공소외 1 주식회사가 주식회사 바스코로부터 받아야 할 토지 매도대금 140억 원을 아무런 채권확보 방안을 강구하지 않은 채 변제 자력이 없는 위 회사에 대여금으로 처리하고 빌려주어 결국 그 채권 전액을 회수불능 상태에 빠뜨린 사실을 인정하고, 이에 의하면 피고인에게 배임죄의 죄책이 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 배임죄에서의 임무 위배 내지 그 인식, 손해의 개념 등 구성요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.

라. 공소외 2 관련 뇌물공여의 점에 대한 판단

피고인이 제1심판결에 대하여 양형부당만을 이유로 항소한 경우, 그 항소심판결에 대하여는 사실오인이나 법리오해 등을 상고이유로 삼을 수 없다( 대법원 1996. 11. 8. 선고 96도2076 판결 등 참조).

기록에 의하면, 피고인은 공소외 2 관련 뇌물공여 공소사실에 대하여 수사 및 제1심 공판 진행 과정에서 사실오인 내지 법리오해의 주장을 한 적이 없고, 항소심에서도 양형부당만을 주장하였으므로, 상고심에 이르러서야 비로소 내세우는 사실오인 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없고, 나아가 직권으로 살펴보아도 원심판결에 영향을 미칠 만한 위법 사유는 보이지 않는다.

마. 권리행사방해의 점에 대한 판단

원심의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 1이 근저당권자인 대한화재해상보험 주식회사로부터 허락을 받거나 피담보채무를 변제하지 않은 채, 저당권의 목적물인 공소외 1 주식회사 소유 계림빌딩 내부철거공사를 시행하여 위 빌딩을 손괴한 사실을 인정하고, 이에 의하면 피고인에게 권리행사방해죄의 죄책이 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유 또한 받아들일 수 없다.

바. 양형부당의 점에 대한 판단

피고인의 연령과 성행, 이 사건 쇼핑몰 분양 사기 범행의 동기, 범행의 구체적인 과정과 수단 및 방법, 피해자들과 피해 금액의 규모, 편취한 금액의 사용처, 여러 차례에 걸친 불법적인 금품이나 이익 제공 행위의 동기, 횟수, 수단 및 금액, 피해 회복 정도, 피고인의 형사처벌에 관한 피해자들의 의사 등 기록에 나타난 여러 가지 사정을 살펴보면, 피고인이 주장하는 정상을 참작하더라도, 원심의 형의 양정은 적절하다고 보이며 그 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.

2. 검사의 상고이유에 대하여

원심판결의 이유에 의하면 원심은, 이 사건 공소사실 중 피고인 1이 피고인 2에게 2002. 6. 29. 현금 3억 원을 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 교부하고, 피고인 2는 이를 수수하였다는 공소사실에 대하여, 원심 법정에서 피고인 1이 현금 3억 원을 피고인 2가 아닌 공소외 3에게 전달한 것 같다는 취지로 진술을 번복한 점을 고려하면, 공소사실에 부합하는 피고인 1의 수사기관 및 1심 공판 기일에서의 진술은, 현금 3억 원이 전달된 일시, 전달 당시의 상황, 피고인 2가 돈을 요구하였다는 시기나 장소, 피고인 2의 신분을 알게 된 시기 등에 관하여 일관성이 없고 다른 사람들의 진술이나 객관적인 자료들과 일치하지 않는 점, 당시 자신에 대한 수사에 직접 참여하지도 않은 피고인 2에게 3억 원이라는 거액을 제공할 필요성이 있었다고 보이지 않는 점, 3억 원이 제공되었다는 시점 이후 피고인 2로부터는 실질적인 도움을 받지 못하고 오히려 직접 수사를 담당한 검찰 수사계장 공소외 3로부터 여러 가지 도움을 받은 점, 이 사건 수사 초기에 피고인 2를 만난 사실에 대하여는 진술하면서도 공소외 3을 만난 사실은 계속 은폐한 이유가 석연치 않은 점 등에 비추어 그 신빙성을 인정하기 어렵고, 그 외 나머지 증거들만으로는 위 공소사실을 유죄로 인정하기에 부족하다고 판단하여, 이 부분 각 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.

원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하는 등의 위법이 없다. 검사의 상고이유는 받아들일 수 없다.

3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.