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판시사항
수익적 행정처분을 취소할 수 있는 경우
원고,피상고인
주식회사 민가다헌 (소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 문강배 외 1인)
피고,상고인
서울특별시 종로구청장 (소송대리인 변호사 김형성)
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.
이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심은, 서울특별시 지정문화재인 민익두 가옥의 소유자인 이재환이 서울특별시와 사이에 위 가옥을 전통찻집으로만 활용하기로 합의를 하였다는 피고의 주장에 대하여, 이에 부합하는 판시 각 증거들은 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 그 채택증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 서울특별시가 이재환에게 여러 차례에 걸쳐 위 가옥의 개·보수 방법, 비용분담 및 활용계획 등에 관한 협약의 체결을 독촉하였으나 이를 체결하지 못한 채, 피고에 대하여 그에 관한 서울특별시의 방침(활용계획과 관련하여서는 ① 전통찻집, 다도교육장 등 문화사랑방으로 활용 ② 야외마당을 전통공연, 전시관 등으로 활용 ③ 외국인 관광객의 투어코스로 운영할 것이라는 내용임)을 시달하면서 조속한 시일 내에 소유자와 위 가옥의 개·보수 방법, 비용분담 및 활용계획 등에 관한 협약을 체결하여 시행하도록 지시한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 처분 당시 이재환은 서울특별시와 사이에 위 가옥을 전통문화공간으로 활용한다는 원칙만 합의하였을 뿐, 위 가옥의 유지·보수비용의 조달을 위한 구체적인 활용방안에 관하여는 확정적인 합의에 이르지 못하였다는 취지로 판단하였는바, 원심판결 이유를 관계법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 계약의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 행정처분에 하자가 있음을 이유로 처분청이 이를 취소하는 경우에도 그 처분이 국민에게 권리나 이익을 부여하는 이른바 수익적 행정행위인 때에는 취소하여야 할 공익상 필요와 취소로 인하여 당사자가 입게 될 기득권과 신뢰보호 및 법률생활안정의 침해 등 불이익을 비교·교량한 후 공익상 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있는 것이다 ( 대법원 2002. 2. 5. 선고 2001두5286 판결 등 참조).
원심은, 위 가옥은 서울특별시 지정문화재로서 이를 일반음식점의 용도로 사용하기 위하여는 문화재보호법 제58조 제2항 , 제20조 제4호 , 동 시행규칙 제18조의2 제1항 제3호 제(가)목 등 관련 규정에 따라 서울특별시장의 용도변경에 관한 현상변경허가가 있어야 함에도, 판매시설(전통찻집)로만 현상변경허가가 있었을 뿐 일반음식점으로의 현상변경허가가 없었던 상태에서 원고의 일반음식점 영업신고를 수리한 피고의 처분에는 하자가 있다고 할 것이지만, 그 판시와 같은 사정, 즉 위 가옥의 소유자인 이재환은 서울특별시와 사이에 그 활용방안에 관하여 전통찻집으로만 활용하기로 하는 데에 합의한 사실이 없고, 계속하여 포도주 등 주류판매가 가능한 일반음식점으로의 활용을 요청하여 왔으며, 서울특별시에서도 피고가 인사동 지구에서 일반음식점으로의 영업신고를 수리할 경우에는 일반음식점으로 활용하도록 허용할 수 있음을 시사한 점, 원고의 일반음식점 영업신고가 문화재보호법에 위반되는 점이 있는 데도 피고 스스로 이를 수리하여 준 점, 문화재보호법 관련 규정이 시 지정문화재의 용도변경시에 시장의 허가를 받도록 한 취지는 문화재의 보존에 영향을 미칠 정도의 현상을 변경하는 것을 방지하기 위함인데, 원고는 당초 서울특별시로부터 전통찻집으로 현상변경허가를 받은 상태에서 크게 현상을 변경한 바가 없고, 그 변경행위마저 2002. 2. 20. 서울특별시로부터 원상복구명령을 받아 이 사건 처분 전에 원상복구조치를 취하였으며, 향후에도 원고의 위 가옥 관리상황이 문화재의 보존상 부적당할 경우 서울특별시장은 문화재보호법 제25조 에 따라 일정한 행위의 금지 또는 제한을 명할 수 있어 이로써 문화재의 보존을 충분히 꾀할 수 있는 점, 서울특별시가 위 가옥의 개ㆍ보수에 2억 3,847만 원의 비용을 사용하였으나, 이재환과 그로부터 위 가옥을 임차한 원고 역시 일반음식점을 운영하기 위하여 가옥보수비 및 내부수리비 등으로 합계 4억 7,400만 원의 비용을 사용하였으며, 이 사건 처분 당시 원고가 위 가옥을 관리함에 있어 문화재를 훼손하는 등 문화재 관리에 부적당한 행위를 하였음을 인정할 만한 자료가 없고, 오히려 위 가옥을 전통문화명소로서 세계각국에 널리 알리는 데 기여하고 있었던 점, 목조 가옥을 일반음식점으로 사용하면서 주류를 판매한다고 하여 가옥의 수명이 짧아진다는 연구자료는 없고, 같은 전통목조가옥인 석파랑과 필경재의 경우에 일반음식점으로 활용되면서도 문화재 보존에 문제가 없는 점, 위 가옥에서 전통찻집만을 운영하도록 할 경우에는 그 수익으로 위 가옥의 보존·유지비용을 충당할 수 없어 다시 방치될 우려가 있는 점 등에 비추어 보면, 원고에 대한 일반음식점 영업신고 수리를 취소함으로써 문화재를 보존한다는 공익상의 필요는 그다지 크지 않은 데 비하여 이 사건 처분으로 인하여 원고가 입게 될 기득권 상실 등의 불이익이 훨씬 크다고 할 것이어서 이 사건 처분에는 재량권의 한계를 일탈한 위법이 있다고 판단하였는바, 원심판결 이유를 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 재량권의 일탈에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
피고는 상고이유에서, 원고의 대표이사인 이종원이 위 가옥을 전통찻집으로만 활용하기로 하는 합의가 있었다는 점과 위 가옥이 서울특별시 지정문화재로서 이를 일반음식점의 용도로 사용하기 위하여는 문화재보호법 관련 규정에 따라 서울특별시장의 용도변경에 관한 현상변경허가가 있어야 한다는 점을 알면서도 위 가옥의 건축물관리대장에 문화재 표기가 되어 있지 않은 점을 이용하여 일반음식점 영업신고를 한 것이므로, 그 수리 처분의 하자는 당사자의 사위의 방법에 의한 것으로서 원고의 기득권 등은 법적으로 보호받을 수 있는 이익이 아니라는 취지의 주장을 하나, 이재환이 서울특별시와 사이에 위 가옥을 전통찻집으로만 활용하기로 합의하였다는 점이 인정되지 않음은 앞서 본 바와 같고, 또한 행정처분의 하자가 당사자의 사실은폐나 기타 사위의 방법에 의한 신청행위에 기인한 것이라면 당사자는 그 처분에 의한 이익이 위법하게 취득되었음을 알아 그 취소가능성도 예상하고 있었다고 할 것이므로 그 자신이 위 처분에 의한 이익을 원용할 수 없음은 물론 행정청이 이를 고려하지 아니하였다고 하여도 재량권의 일탈이 되지 않는다고 할 것이지만( 대법원 2002. 2. 5. 선고 2001두5286 판결 등 참조), 이종원이 위 가옥을 일반음식점의 용도로 사용하기 위하여는 서울특별시장의 용도변경에 관한 현상변경허가가 있어야 한다는 점을 알면서도 위 가옥의 건축물관리대장에 문화재 표기가 되어 있지 않은 점을 이용하여 일반음식점 영업신고를 한 것이라는 점을 인정할 만한 자료가 없으므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고가 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.