[1] 구 민사소송법 제171조의2 제2항 의 규정에 의한 발송송달의 요건인 '달리 송달할 장소를 알 수 없는 때'의 의미

[2] 원고의 주소보정서에 기재된 피고의 송달장소로 송달한 변론기일소환장이 송달불능되자 곧바로 등기우편에 의한 발송송달을 한 제1심법원의 조치가 위법하다고 한 사례

[3] 제1심판결의 절차가 법률에 어긋나는 경우, 원심으로서는 제1심판결 전부를 취소하고 모든 변론절차를 새로 진행한 다음 본안에 대하여 다시 판단하여야 한다고 한 사례

[1] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제171조의2 제2항 에서 말하는 '달리 송달할 장소를 알 수 없는 때에 한하여'라 함은 상대방에게 주소보정을 명하거나 직권으로 주민등록표 등을 조사할 필요까지는 없지만 적어도 기록에 현출되어 있는 자료로 송달할 장소를 알 수 없는 경우에 한하여 등기우편에 의한 발송송달을 할 수 있음을 뜻하는 것으로 풀이함이 상당하다.

[2] 기록에 현출되어 있는 소장 부본의 송달장소나 피고의 답변서 발신지 등에 변론기일소환장을 송달하여 보지도 않고 원고의 주소보정서에 기재된 피고의 송달장소로 변론기일소환장을 송달한 후 송달불능되자 곧바로 등기우편에 의한 발송송달을 한 제1심법원의 조치는 위법하다고 한 사례.

[3] 제1심법원이 부적법한 변론기일에 변론을 종결하고 판결선고기일을 지정·고지한 것은 제1심판결의 절차가 법률에 어긋날 때에 해당하므로 원심으로서는 제1심판결 전부를 취소하고 소장의 진술을 비롯한 모든 변론절차를 새로 진행한 다음 본안에 대하여 다시 판단하여야 한다고 한 사례.

[1] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제171조의2 (현행 제185조 참조) [2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제171조의2 (현행 제185조 참조) [3] 민사소송법 제416조 , 제417조

[1] 대법원 1997. 9. 26. 선고 97다23464 판결(공1997하, 3243) 대법원 2001. 8. 24. 선고 2001다31592 판결(공2001하, 2071)

원고

피고

대전고법 2004. 1. 15. 선고 2003나3339 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.

1. 제1심의 소송 경과와 판결의 절차

기록에 비추어, 제1심에서의 소송의 경과와 판결의 절차에 관하여 살펴보면, 다음과 같음을 알 수 있다.

가. 제1심법원은 피고에 대한 이 사건 소장 부본을 송달하기 위하여, 원고의 2000. 6. 23.자 주소보정서에 기재된 피고의 송달장소인 '전주시 완산구 (주소 1 생략) ○○건설'로 우편발송하였는데, 2000. 7. 3. 그 소장 부본을 피고의 사무원인 소외인이 '전주시 완산구 (주소 2 생략)'에서 수령하였다.

나. 이후 제1심법원은 피고에 대한 최초의 변론기일소환장을 원고의 주소보정서에 기재된 위 '(주소 1 생략) ○○건설'로 송달하였으나 이사불명이라는 사유로 송달불능되자, 위 ○○건설로 등기우편에 의한 발송송달을 하였고, 제2차 내지 제8차의 변론기일소환장과 판결선고기일소환장까지 같은 방법으로 위 ○○건설로 등기우편에 의한 발송송달을 하였다.

다. 한편, 피고는 제1차 변론기일 직후인 2000. 12. 5.과 제3차 변론기일 직후인 2000. 12. 23. 2회에 걸쳐서 제1심법원에 답변서를 제출하였는데, 2000. 12. 5.자 답변서가 담긴 편지봉투의 발신인 주소란에는 '(주)영우토건 전주시 완산구 (주소 2 생략) △△빌딩 6층'으로, 2000. 12. 23.자 답변서가 담긴 편지봉투의 발신인 주소란에는 '전주시 덕진구 (주소 3 생략)'으로 각 기재되어 있었다.

라. 피고는 8차에 걸친 변론기일에 한 번도 출석하지 아니하였고, 제1심법원은 피고가 출석하지 않은 상태에서 변론기일을 진행하였으며, 제8차 변론기일에 변론을 종결하고 판결선고기일을 2001. 10. 26. 10시로 지정·고지하였으며, 판결선고기일에 원고와 그 대리인 및 피고가 모두 출석하지 아니한 가운데 판결원본에 의하여 판결을 선고하였다.

2. 대법원의 판단

구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제171조의2 제1항 은 "당사자, 법정대리인 또는 소송대리인이 송달장소를 변경한 때에는 지체 없이 그 취지를 법원에 신고하여야 한다."고 규정하고 있고, 제2항 은 " 제1항 의 규정에 의한 신고를 하지 아니한 자에 대한 서류의 송달은 달리 송달할 장소를 알 수 없는 때에 한하여 종전에 송달을 받던 장소에 등기우편으로 송달할 수 있다."고 규정하고 있으며, 위에서 말하는 '달리 송달할 장소를 알 수 없는 때에 한하여'라 함은 상대방에게 주소보정을 명하거나 직권으로 주민등록표 등을 조사할 필요까지는 없지만 적어도 기록에 현출되어 있는 자료로 송달할 장소를 알 수 없는 경우에 한하여 등기우편에 의한 발송송달을 할 수 있음을 뜻하는 것으로 풀이함이 상당하다 ( 대법원 2001. 8. 24. 선고 2001다31592 판결 등 참조).

이 사건에서 피고의 사무원이 이 사건 소장 부본을 원고의 주소보정서에 기재된 피고의 송달장소가 아닌 '전주시 완산구 (주소 2 생략)'에서 수령하였고, 피고가 제출한 답변서들을 담은 편지봉투의 발신인 주소란에 '(주)영우토건 전주시 완산구 (주소 2 생략) △△빌딩 6층' 또는 '전주시 덕진구 (주소 3 생략)'이라는 장소가 기재되어 있으므로, 제1심법원으로서는 기록에 현출되어 있는 이 사건 소장 부본의 송달장소나 위 각 답변서의 발신인 주소지에 변론기일소환장을 송달하여 보고, 그 곳으로도 송달되지 않을 때에 비로소 종전에 송달받던 장소로 등기우편에 의한 발송송달을 하였어야 함에도, 원고의 주소보정서에 기재된 피고의 송달장소(그것도 제대로 송달이 된 장소라고 하기 어렵다.)로 변론기일소환장을 송달한 후 송달불능되자 막바로 등기우편에 의한 발송송달을 한 것은 분명한 위법이다.

결국, 제1심법원은 피고에게 소장 부본만을 제대로 송달하였을 뿐 최초의 변론기일소환장은 물론 제8차에 걸친 변론기일소환장 전부를 전혀 적법하게 송달하지 아니한 셈이 되는데, 변론기일소환장을 피고에게 제대로 송달하지 않고 피고가 출석하지도 아니한 상태에서 변론기일을 진행하였으므로 적법하게 변론을 진행한 것이라고 볼 수 없고, 부적법하게 진행된 변론기일에 변론을 종결하고 판결선고기일을 지정·고지한 만큼 그 지정·고지의 효력이 피고에게 미친다고 할 수도 없으며, 판결선고기일소환장은 아예 송달하지도 아니하였으므로, 제1심의 중대한 소송절차가 법률에 어긋난 경우에 해당하여 제1심판결은 부당하다고 아니할 수 없고, 제1심의 판결절차(판결의 선고절차) 역시 법률에 어긋난 것으로 보지 않을 수 없다.

따라서 원심은 민사소송법 제416조 , 제417조 에 의하여 제1심판결 전부를 일단 취소하고 소장의 진술을 비롯하여 소송서류의 송달과 증거의 제출 등 모든 변론절차를 새로 진행한 다음 본안에 대하여 다시 판단하였어야 함에도 불구하고, 제1심판결 중 지연손해금에 관한 피고 패소 부분의 일부만을 취소하고 피고의 나머지 항소를 기각하고 말았으니, 원심판결에는 중대한 소송절차 및 판결절차가 법률에 어긋날 때에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.

3. 결 론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.