[1] 사유지가 사실상 도로로 사용되고 있는 경우, 토지 소유자의 무상통행권 부여 또는 사용수익권 포기 여부에 관한 판단 기준

[2] 국가 또는 지방자치단체가 도로관리청 또는 사실상의 지배주체로서 도로를 점유하게 된 경우, 그 토지에 대한 부당이득액 산정을 위한 기초가격과 기대이율의 결정 방법

[3] 부대상고의 제기기간 및 그 이유서의 제출기간(=상고이유서 제출기간 내)

[1] 민법 제741조 [2] 민법 제741조 , 국유재산법 제38조 , 국유재산법시행령 제26조 , 지방재정법 제83조 , 지방재정법시행령 제92조 , 도로법 제25조 [3] 민사소송법 제403조 , 제425조 , 제427조

[1] 대법원 1998. 5. 8. 선고 97다52844 판결(공1998상, 1583) 대법원 2000. 5. 12. 선고 98다59262 판결(공2000하, 1383) 대법원 2004. 4. 9. 선고 2003다70362 판결

안병호

서울특별시 강동구 (소송대리인 변호사 홍영호)

서울지법 2003. 12. 29. 선고 2003나25606 판결

피고의 상고와 원고의 부대상고를 각 기각한다. 상고비용은 피고가, 부대상고비용은 원고가 각 부담한다.

1. 피고의 상고에 대하여

가. 어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 그 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 의사해석을 함에 있어서는, 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유 기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경우에는 그 경위와 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 가지 사정과 아울러 분할·매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용·수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 할 것이다 ( 대법원 1998. 5. 8. 선고 97다52844 판결 , 2004. 4. 9. 선고 2003다70362 판결 등 참조).

원심은, 이 사건 토지는 원고가 판시 분할 전 토지를 분할하여 매도함에 있어 이 사건 토지에 접해 있는 서울 강동구 성내동 143-2 대지의 효용가치를 높여 그 대금을 많이 받기 위하여 원고 스스로 이 사건 토지를 인근 주민들의 통행로로 무상 제공함으로써 배타적·독점적 사용수익권을 포기하였다는 피고의 주장에 대하여, 그 판시 증거들만으로 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으며, 나아가 그 채용 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 이 사건 토지의 형상을 볼 때 분할 당시부터 도로에 제공되기 위하여 분할된 것으로 보이지는 않고, 같은 동 143-2 내지 11 대지를 분할함에 있어 자투리땅으로 남겨져 분할된 것으로 보이는 점, 같은 동 143-2 대지에서 공로로 통행하는 방법은 그 북쪽면에 접한 이 사건 토지를 통하여 같은 동 24-1 도로로 나가는 방법 이외에 동쪽면에 접한 같은 동 225-1 구거를 통하여 통행할 수도 있어서 위 대지에서의 통행의 확보를 위하여 이 사건 토지가 반드시 도로로 제공되어야 할 필요가 있다고 보이지는 아니하는 점, 원고가 분할 전 토지를 분할한 다음 소길영에게 같은 동 143-2 대지를 매도한 1975. 당시 위 대지 위에는 지상 1층인 단독주택이 건립되었을 뿐이어서 이 사건 토지를 도로로 제공하여 폭 8m 정도의 도로를 확보하여야만 같은 동 143-2 대지의 효용이 높아지는 것으로 볼 수 없는 점, 이 사건 토지는 분할된 이후부터 같은 동 143-2 지상 건물의 소유자 및 일반인의 통행에 사실상 제공되어 오기는 하였으나, 원고는 1991.에 이르기까지 재산세를 계속 납부해 왔던 점 등에 비추어 보면, 원고가 이 사건 토지에 관한 사용수익권을 포기하였다거나 도로로서 사용승낙을 하였다고 단정하기 어렵다고 판단하여 피고의 위 주장을 배척하였는바, 관계 증거들을 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 이와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 독점적·배타적 사용수익권의 포기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

나. 국가 또는 지방자치단체가 종전부터 일반 공중의 통행로로 사실상 공용되고 있던 토지에 대하여 도로법 등에 의한 도로설정을 하여 도로관리청으로서 점유하거나 사실상 필요한 공사를 하여 도로로서의 형태를 갖춘 다음 사실상 지배주체로서 도로를 점유하게 된 경우 그 토지에 대한 임료 상당의 부당이득액을 산정하기 위한 기초가격은 도로로 편입될 당시의 현실적 이용 상황인 도로로 제한받는 상태, 즉 도로인 현황대로 감정평가하여야 하고 ( 대법원 2001. 4. 24. 선고 2001다9274 판결 참조) , 토지의 부당이득액을 산정함에 있어 그 요소가 되는 기대이율은 국공채이율, 은행의 장기대출금리, 일반시중의 금리, 정상적인 부동산거래이윤율, 국유재산법과 지방재정법이 정하는 대부료율 등을 참작하여 결정하여야 할 것이다 ( 대법원 2000. 11. 24. 선고 2000다36941 판결 , 2002. 5. 31. 선고 2002다15788 판결 등 참조).

원심은 판시와 같은 사정을 들어 이 사건 토지의 기초가격을 도로로 제한받는 상태로 평가함이 상당하다고 전제하고, 이 사건 토지의 가액을 대지로 평가할 경우의 가액의 1/3로 계산한 임료감정인의 감정 결과에 따라 이 사건 토지의 기초가격을 결정한 다음, 여기에 국공채이율, 은행의 장기대출금리, 일반시중의 금리 등을 참작하여 기대이율을 5%로 보아 이에 의하여 산출한 액수로 부당이득액을 산정하였는바, 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 기대이율의 평가에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

피고가 상고이유에서 들고 있는 대법원판결들은 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.

2. 원고의 부대상고에 대하여

피상고인은 상고권이 소멸된 후에도 부대상고를 할 수 있지만 상고이유서 제출기간 내에 부대상고를 제기하고 부대상고이유서를 제출하여야 하는 것인바 ( 대법원 2004. 5. 14. 선고 2001다52315, 52322 판결 등 참조), 원고는 부대상고장에 상고이유를 기재하지 아니하였고 상고이유서 제출기간 내에 부대상고이유서를 제출하지 않았음은 기록상 명백하다.

3. 그러므로 피고의 상고와 원고의 부대상고를 각 기각하고, 상고비용은 패소자들 각자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.