민사소송법 제461조 는 " 제220조 의 조서 또는 즉시항고로 불복할 수 있는 결정이나 명령이 확정된 경우에 제451조 제1항 에 규정된 사유가 있는 때에는 확정판결에 대한 제451조 내지 제460조 의 규정에 준하여 재심을 제기할 수 있다."고 규정하고 있는바, 여기서 준재심의 대상을 '즉시항고로 불복할 수 있는 결정이나 명령'으로 한정하고 있으나, 이는 대표적인 사례를 든 것에 불과하고, 따라서 종국적 재판의 성질을 가진 결정이나 명령 또는 종국적 재판과 관계없이 독립하여 확정되는 결정이나 명령에 해당하는 경우라면 독립하여 준재심을 신청할 수 있지만, 담보권실행을 위한 경매개시결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다는 취지의 규정도 없고, 경매개시결정에 대하여는 즉시항고에 의하여 상급심의 판단을 받지 아니하더라도 매각허가결정에 대한 즉시항고로써 다툴 수 있는 것이므로, 이와 같은 경매개시결정은 종국적 재판의 성질을 가진 결정이나 명령 또는 종국적 재판과 관계없이 독립하여 확정되는 결정이나 명령에 해당하지 아니하므로 준재심의 대상에 해당하지 아니한다.

[1] 담보권실행을 위한 경매개시결정이 준재심의 대상에 해당하는지 여부(소극)

[2] 민사소송법 제451조 제1항 제9호 에 정하여진 '판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 누락한 때'의 의미

[1] 민사소송법 제461조 는 " 제220조 의 조서 또는 즉시항고로 불복할 수 있는 결정이나 명령이 확정된 경우에 제451조 제1항에 규정된 사유가 있는 때에는 확정판결에 대한 제451조 내지 제460조 의 규정에 준하여 재심을 제기할 수 있다."고 규정하고 있는바, 여기서 준재심의 대상을 '즉시항고로 불복할 수 있는 결정이나 명령'으로 한정하고 있으나, 이는 대표적인 사례를 든 것에 불과하고, 따라서 종국적 재판의 성질을 가진 결정이나 명령 또는 종국적 재판과 관계없이 독립하여 확정되는 결정이나 명령에 해당하는 경우라면 독립하여 준재심을 신청할 수 있지만, 담보권실행을 위한 경매개시결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다는 취지의 규정도 없고, 경매개시결정에 대하여는 즉시항고에 의하여 상급심의 판단을 받지 아니하더라도 매각허가결정에 대한 즉시항고로써 다툴 수 있는 것이므로, 이와 같은 경매개시결정은 종국적 재판의 성질을 가진 결정이나 명령 또는 종국적 재판과 관계없이 독립하여 확정되는 결정이나 명령에 해당하지 아니하므로 준재심의 대상에 해당하지 아니한다.

[2] 민사소송법 제451조 제1항 제9호 에 정하여진 '판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 누락한 때'라고 함은, 직권조사사항에 해당하는지 여부를 불문하고 그 판단 여하에 따라 판결의 결론에 영향을 미치는 사항으로서 당사자가 구술변론에서 주장하거나 또는 법원의 직권조사를 촉구하였음에도 불구하고 판단을 하지 아니한 경우를 말하는 것이므로 당사자가 주장하지 아니하거나 그 조사를 촉구하지 아니한 사항은 이에 해당하지 아니한다.

[1] 민사소송법 제461조 , 민사집행법 제83조 , 제268조 [2] 민사소송법 제451조 제1항 제9호

[2] 대법원 1985. 8. 27. 선고 85사43 판결(공1985, 1305) 대법원 1989. 5. 23. 선고 88누5570 판결(공1989, 1016) 대법원 1990. 11. 27.자 89재다카26 결정(공1991, 188) 대법원 2000. 10. 28.자 2000마629 결정(공2000하, 2423)

재항고인

서울중앙지법 2004. 7. 13. 자 2003라734 결정

재항고를 기각한다.

1. 민사소송법 제461조 는 " 제220조 의 조서 또는 즉시항고로 불복할 수 있는 결정이나 명령이 확정된 경우에 제451조 제1항 에 규정된 사유가 있는 때에는 확정판결에 대한 제451조 내지 제460조 의 규정에 준하여 재심을 제기할 수 있다."고 규정하고 있는바, 여기서 준재심의 대상을 '즉시항고로 불복할 수 있는 결정이나 명령'으로 한정하고 있으나, 이는 대표적인 사례를 든 것에 불과하고, 따라서 종국적 재판의 성질을 가진 결정이나 명령 또는 종국적 재판과 관계없이 독립하여 확정되는 결정이나 명령에 해당하는 경우라면 독립하여 준재심을 신청할 수 있지만, 담보권실행을 위한 경매개시결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다는 취지의 규정도 없고, 경매개시결정에 대하여는 즉시항고에 의하여 상급심의 판단을 받지 아니하더라도 매각허가결정에 대한 즉시항고로써 다툴 수 있는 것이므로, 이와 같은 경매개시결정은 종국적 재판의 성질을 가진 결정이나 명령 또는 종국적 재판과 관계없이 독립하여 확정되는 결정이나 명령에 해당하지 아니하므로 준재심의 대상에 해당하지 아니한다 .

같은 취지에 따라 담보권실행을 위한 경매개시결정이 준재심의 대상에 해당하지 아니한다는 원심의 판단은 정당하고, 거기에 재항고이유로 주장하는 바와 같은 민사소송법 제461조 의 해석적용에 관한 법령위반의 위법이 없다.

2. 민사소송법 제461조 에 의하여 준용되는 같은 법 제451조 제1항 제9호 에 정하여진 '판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 누락한 때'라고 함은, 직권조사사항에 해당하는지 여부를 불문하고 그 판단 여하에 따라 판결의 결론에 영향을 미치는 사항으로서 당사자가 구술변론에서 주장하거나 또는 법원의 직권조사를 촉구하였음에도 불구하고 판단을 하지 아니한 경우를 말하는 것이므로 당사자가 주장하지 아니하거나 그 조사를 촉구하지 아니한 사항은 이에 해당하지 아니한다 ( 대법원 1985. 8. 27. 선고 85사43 판결 , 2000. 10. 28. 자 2000마629 결정 등 참조).

같은 취지에서, 원심이 재항고인이 내세우는 신청채권자 주식회사 대한상호신용금고의 담보권실행을 위한 경매신청의 기초가 된 근저당권이 그 경매신청 당시에 이미 소멸되었다는 사유를 이 사건 담보권을 위한 경매절차에서 주장하거나 또는 그에 대한 직권조사를 촉구하거나 한 적이 없으므로 준재심대상결정에서 이에 대한 판단을 하지 아니하였다고 하더라도 준재심대상결정에 판단의 누락이 있다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 그 밖에 민사소송법 제461조 에 의하여 준용되는 같은 법 제451조 제1항 에 정하여진 재심사유에 해당하지 아니하여 부적법하다는 이유로 재항고인의 준재심신청을 각하한 제1심결정을 유지하고 항고를 기각한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 재항고이유로 주장하는 바와 같은 민사소송법 제461조 의 해석적용에 관한 법령위반이 없다.

3. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담