[1] 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구만을 인용한 제1심판결에 대하여 피고만이 항소한 경우 상소심의 심판 범위

[2] 항소심이 심판의 대상이 아닌 주위적청구에 대하여 판단하여 이를 배척하는 취지의 판결을 한 경우, 이 부분에 관한 상고의 적법 여부(소극)

[3] 양친자관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄된 것이 양자에게 주된 책임이 있는 사유로 인한 것이라고 보기 어렵다고 한 원심판결을 수긍한 사례

[1] 제1심법원이 주위적 청구인 입양무효확인청구와 예비적 청구인 파양 및 위자료청구를 병합심리한 끝에 주위적 청구는 기각하고 예비적 청구만을 인용하는 판결을 선고한 데 대하여 피고만이 항소한 경우, 항소제기에 의한 이심의 효력은 당연히 사건 전체에 미쳐 주위적 청구에 관한 부분도 항소심에 이심되지만, 항소심의 심판범위는 피고가 불복신청한 범위, 즉 예비적 청구를 인용한 제1심판결의 당부에 한정되는 것이므로, 원고의 부대항소가 없는 한 주위적 청구는 심판대상이 될 수 없고, 그 판결에 대한 상고심의 심판대상도 예비적 청구 부분에 한정된다.

[2] 항소심이 심판의 대상이 아닌 주위적청구인 입양무효확인청구에 대하여도 판단하여 이 부분을 배척하는 취지의 판결을 하였다고 하더라도, 원고가 그에 대하여 상고함으로써 입양무효확인청구 부분이 상고심의 심판대상이 되는 것은 아니므로, 이 부분에 관한 원고의 상고는 심판대상이 되지 않은 부분에 대한 상고로서 불복의 이익이 없어 부적법하다.

[3] 양친자관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄된 것이 양자에게 주된 책임이 있는 사유로 인한 것이라고 보기 어렵다고 한 원심판결을 수긍한 사례.

[1] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제385조 (현행 제415조 참조) , 제395조 (현행 제425조 참조) , 제401조 (현행 제431조 참조) [2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제385조 (현행 제415조 참조) , 제395조 (현행 제425조 참조) , 제401조 (현행 제431조 참조) [3] 구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제905조 제1호 , 제5호 , 제907조

[1][2] 대법원 2002. 4. 26. 선고 2001다83333 판결

원고 (소송대리인 법무법인 남산 담당변호사 임동진 외 6인)

피고 (소송대리인 변호사 김시현)

서울고법 2002. 5. 23. 선고 2001르451 판결

원고의 상고 중 입양무효확인청구에 관한 부분을 각하하고, 파양 및 위자료청구에 관한 부분을 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

1. 입양무효확인청구에 관한 상고이유에 대하여

기록에 의하면, 제1심법원이 이 사건 주위적 청구인 입양무효확인청구와 예비적 청구인 파양 및 위자료청구를 병합심리한 끝에 주위적 청구는 기각하고 예비적 청구만을 인용하는 판결을 선고한 데 대하여 피고만이 항소하였음이 분명하다.

이러한 경우 항소제기에 의한 이심의 효력은 당연히 사건 전체에 미쳐 주위적 청구에 관한 부분도 항소심에 이심되지만, 항소심의 심판범위는 피고가 불복신청한 범위, 즉 예비적 청구를 인용한 제1심판결의 당부에 한정되는 것이므로, 원고의 부대항소가 없는 한 주위적 청구는 심판대상이 될 수 없고, 그 판결에 대한 상고심의 심판대상도 예비적 청구 부분에 한정된다 ( 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다31624 판결 참조).

그럼에도 불구하고, 원심이 심판의 대상이 아닌 입양무효확인청구에 대하여도 판단하여 이 부분을 배척하는 취지의 판결을 하였다고 하더라도, 원고가 그에 대하여 상고함으로써 입양무효확인청구 부분이 상고심의 심판대상이 되는 것은 아니므로, 이 부분에 관한 원고의 상고는 심판대상이 되지 않은 부분에 대한 상고로서 불복의 이익이 없어 부적법하다 ( 대법원 2002. 4. 26. 선고 2001다83333 판결 참조).

2. 파양 및 위자료청구에 관한 상고이유에 대하여

가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 채용증거들에 의하여 그 판시와 같이 이 사건 제1 부동산 등의 재산분배 경위, 명의신탁 및 이를 둘러싼 소송의 경위 등에 관한 사실을 인정하고서 다음과 같이 판단하였다.

(1) 1970년대 초경 피고가 그 제1 부동산과 이 사건 제2, 3, 4 부동산에 관하여 피고 자신의 명의로 등기를 마친 후 곧바로 그 제2, 3, 4 부동산을 타인에게 처분하거나 근저당권을 설정하여 경락되게 한 것은 일단 구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제905조 제1호 에서 재판상 파양사유로 정한 '가산을 경도(경도)한 중대한 과실이 있을 때'나 구 민법 제905조 제5호 에서 정한 '기타 양친자관계를 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때'에 해당한다고 볼 수도 있으나, 당시 원고는 피고가 그와 같이 그 제2, 3, 4 부동산을 처분한 데 대하여 별다른 질책을 하지 않고 원만한 관계를 유지하다가 원고가 미국으로 건너간 이후에도 피고가 소유권이전등기청구소송을 제기하기 전까지 서로 편지를 주고받는 등 여전히 순탄하게 양친자관계를 유지하여 온 점, 그리고 피고가 처분하거나 경매로 넘어간 부동산들을 다시 찾기 위하여 원고가 피고 및 다른 상속인들과 소송대책을 협의하고, 그 부동산들을 상속인들 명의로 회복한 이후에는 피고 등 상속인들과 협의하여 재산분배를 한 점, 구 민법 제907조 에서 제905조 제1호 및 제5호 의 사유는 다른 일방이 이를 안 날로부터 6개월, 그 사유 있은 날로부터 3년을 경과하면 파양을 청구하지 못한다고 규정되어 있음에도 피고의 그 처분행위 등이 있은 때로부터 20여 년 이상이 경과된 지금에 와서야 위와 같은 처분행위 등의 사유를 들어 이 사건 파양청구를 하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고가 이 사건 제1, 2, 3, 4 부동산에 대하여 자신의 명의로 등기를 한 후 그 중 제2, 3, 4 부동산을 처분한 행위 등이 구 민법 제905조 제1호 또는 제5호 에 규정된 파양사유에 해당한다는 원고의 주장은 이유 없다.

(2) 그 후 피고가 이 사건 제1 부동산의 등기명의자인 원고 등 상속인들을 상대로 명의신탁 해지를 원인으로 하는 소유권이전등기청구소송을 제기하면서 상속인들의 주소를 허위로 기재하여 자백간주에 의한 승소판결을 받아 그 판결에 기하여 피고 명의로 소유권이전등기를 경료하였고, 이로 인하여 원고 등 상속인들 상당수와 피고 사이에 그 민사판결에 대한 추완항소 및 상고, 형사고소 및 불기소처분에 대한 헌법소원 제기 등의 분쟁이 있었지만, 한편 원고 등이 소송을 통하여 피고가 매도한 이 사건 제2, 3, 4 부동산의 소유권을 제3자들로부터 회복하여 원·피고를 비롯한 17명의 상속인들 명의로 각 상속지분별 소유권경정등기를 마친 후 원·피고 등 상속인들 사이에 1983. 11. 15. 그 제1 부동산 중 상속인들 지분에 해당하는 부분을 피고 단독소유로 하기로 하는 협의가 이루어졌으므로, 비록 피고가 부동산실권리자명의등기에관한법률에 따른 등기를 하기 위하여 등기명의자인 상속인들의 주소를 허위로 기재하여 자백간주에 따른 판결을 받아 자신의 명의로 소유권이전등기를 경료하였다고 하더라도, 이는 결국 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기이다.

또한, 제1 부동산의 상속지분에 대한 소유권을 둘러싸고 피고가 원고 등에 대하여 명의신탁 해지로 인한 소유권이전등기청구소송을 제기하고, 원고 등이 추완항소를 한 데 대하여 피고가 상고한 것과, 다른 상속인들이 피고의 그와 같은 행위를 사기죄로 고소한 데 대하여 피고가 방어하는 차원에서 이를 부인하는 진술을 한 것은 모두 피고의 정당한 권리행사로 보이고, 따라서 상속인들과의 재산분배 협의에 따라 제1 부동산 중 원고 등 상속인들의 지분에 대한 소유권이 피고에게 귀속되었고 등기명의만 원고 등 상속인들 앞으로 된 상태에서 이를 되찾는 방법으로 피고가 편의상 상속인들의 주소를 허위로 기재하였다는 사유나, 원·피고 사이의 민·형사사건 중 피고가 그의 정당한 권리행사를 주장하는 과정에서 발생한 분쟁으로 인하여 그들 사이의 갈등관계가 심화된 것이 피고의 귀책사유로 인하여 양친자관계를 계속하기 어렵게 된 경우로 보기도 어려우므로, 이 사건 제1 부동산과 관련하여 피고가 한 민사소송 및 형사고소와 관련한 일련의 행위가 구 민법 제905조 제5호 에 규정된 '기타 양친자관계를 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때'에 해당한다는 원고의 주장도 이유 없다.

나. 원심의 판단 취지는 결국 피고에게 주된 책임이 있는 사유로 인하여 양친자관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되었다고 보기 어렵다는 것인바, 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나, 재판상 파양에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

이 점을 탓하는 상고이유는 모두 받아들이지 아니한다.

3. 그러므로 원고의 상고 중 입양무효확인청구에 관한 부분을 각하하고, 파양 및 위자료청구에 관한 부분을 기각하며, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.