영업정지처분에 대한 취소소송에서 법원의 권고안에 따라 행정청이 변경처분을 할 경우 소를 취하하겠다는 의사표시를 하고 그에 따라 처분이 변경되었음에도 소를 취하하지 않고 변경처분의 취소를 구하는 것으로 청구취지를 변경한 사안에서, 권리보호의 이익을 인정할 수 없어 그 소가 부적법하다고 한 사례

식품위생법 등 위반으로 영업정지 18일의 처분을 받은 음식점 영업자가 영업정지처분에 대한 취소소송에서, 행정청이 법원의 권고안에 따라 변경처분을 할 경우 소를 취하하겠다는 의사표시를 하고 행정청이 그에 따라 영업정지 7일 및 과징금 80만 원의 처분으로 변경하였으나 소를 취하하지 않고 변경처분의 취소를 구하는 것으로 청구취지를 변경한 사안에서, 소송당사자 사이에 소취하의 합의가 유효하게 존재하는 것으로 보아야 하므로 권리보호의 이익을 인정할 수 없어 그 소가 부적법하다고 한 사례.

행정소송법 제12조 , 구 식품위생법(2009. 2. 6. 법률 제9432호로 전문 개정되기 전의 것) 제31조 제1항 (현행 제44조 제1항 참조), 제58조 제1항 (현행 제75조 제1항 참조), 구 식품위생법 시행규칙(2009. 4. 3. 보건복지가족부령 제102호로 개정되기 전의 것) 제53조 [별표 15] (현행 제89조 [별표 23] 참조)

대법원 1982. 3. 9. 선고 81다1312 판결 (공1982, 433)

원고

서울특별시 강동구청장

2009. 4. 1.

1. 이 사건 소를 각하한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

피고가 2008. 12. 26. 원고에 대하여 한 영업정지처분을 취소한다.

1. 처분의 경위

가. 원고는 서울 강동구 천호동 (지번 생략)에서 ‘ ◇◇치킨’이란 상호로 일반음식점(이하 ‘이 사건 음식점’이라 한다)을 운영하고 있다.

나. 피고는 2008. 10. 14. 이 사건 음식점에 대한 위생점검을 실시한 결과 원고가 위 음식점을 운영하면서, ① 유통기한이 경과된 햄과 소시지를 조리장 내의 냉장고에 보관하였고, ② 영업장 밖에 테이블 및 의자를 설치하여 영업을 한 사실을 적발하였고, 이에 따라 식품위생법 제58조 제1항 , 제31조 제1항 및 구 식품위생법 시행규칙(2009. 4. 3. 보건복지가족부령 제102호로 개정되기 전의 것) 제53조 관련 [별표 15] 행정처분기준 Ⅰ. 일반기준 1호 (가)목 및 Ⅱ. 개별기준 3. 식품접객업 14호 (가)목 (4)와 19호의 각 규정을 적용하여 2008. 11. 12. 원고에게 영업정지 18일(2008. 11. 24.부터 2008. 12. 11.까지)의 처분을 하였다.

다. 이에 원고는 2008. 11. 14. 피고를 상대로 위 영업정지처분의 취소를 구하는 이 사건 소를 제기함과 아울러 이 법원 2008아3010호 로 위 영업정지처분의 효력정지를 신청하였는바, 이 법원은 2008. 11. 21. 위 신청사건의 심문기일에서 원고 및 피고에게 “1. 피고는 2008. 11. 12. 원고에 대하여 한 영업정지 18일의 처분을 영업정지 7일 및 과징금 80만 원의 처분으로 변경처분한다. 단, 2008. 11. 24.부터 이 법원 2008아3010 집행정지사건에 관한 결정의 효력개시일 전날인 2008. 11. 30.까지 이미 집행된 기간은 위 7일의 영업정지기간에 산입한다. 2. 원고는 제1항의 변경처분 통지를 받으면 이 사건 소를 취하하고, 피고는 이에 동의한다.”는 내용으로 분쟁을 해결할 것을 권고하였고, 원고는 위 권고안에 따라 피고가 변경처분을 할 경우 이 사건 소를 취하하는 데 동의하였다.

라. 그 후 피고는 이 법원의 위 권고안을 수용하여 2008. 12. 26.자로 영업정지기간을 7일로 감경함과 아울러 과징금 80만 원을 부과하는 내용의 변경처분을 하였다(이하 위와 같이 변경된 내용의 처분을 ‘이 사건 처분’이라 한다).

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 을 제1호증 내지 을 제2호증의 2, 을 제3호증의 4, 을 제5호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고의 주장 및 판단

가. 원고의 주장

피고가 2008. 10. 14. 이 사건 음식점에 대한 위생점검을 실시하였을 당시 유통기한이 경과한 채로 발견된 햄과 소시지는 손님들에게 조리하여 판매하기 위한 용도로 보관 중이던 것이 아니라, 이 사건 음식점의 종업원들의 식용 목적으로 보관하였던 것이고, 또한 피고가 영업장 밖에 테이블과 의자를 설치한 것으로 인정한 장소는 건물의 처마 안쪽에 속해 있어 주변 인도 및 차도와 완전히 구분되어 있으므로 엄연히 이 사건 음식점의 일부에 해당한다고 보아야 한다. 따라서 원고는 식품위생법을 전혀 위반한 바가 없다 할 것이고 이와 다른 전제에서 피고가 행한 이 사건 처분은 처분사유가 불비된 것으로서 위법하므로 취소되어야 한다.

나. 판단

살피건대, 앞서 본 바에 의하면 원고는 피고가 이 법원의 권고안에 따라 변경처분을 할 경우 소를 취하하겠다는 의사표시를 하였고 피고가 변경처분을 한 것은 위 권고안을 따른 것이므로, 원고와 피고는 피고가 변경처분을 할 경우 소를 취하하기로 합의한 것으로 보아야 할 것이고, 이와 같이 소송당사자 사이에 소취하의 합의가 존재하는 이상 그 합의는 유효하여 원고에게 권리보호의 이익이 인정되지 아니한다 할 것이므로( 대법원 1982. 3. 9. 선고 81다1312 판결 참조), 결국 원고의 이 사건 소는 부적법하다.

3. 결 론

그렇다면, 이 사건 소는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.