형법 제257조 제1항 의 가중적 구성요건을 규정하고 있던 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항 을 삭제하는 대신 같은 구성요건을 형법 제258조의2 제1항 에 신설하면서 법정형을 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항 보다 낮게 규정한 것이 종전의 형벌규정이 과중하다는 데에서 나온 반성적 조치로서 형법 제1조 제2항 의 ‘범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다 경한 때’에 해당하는지 여부(적극)

구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13718호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 폭력행위처벌법’이라 한다)은 제3조 제1항 에서 “단체나 다중의 위력으로써 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써 제2조 제1항 각 호 에 규정된 죄를 범한 사람 또는 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대하여 그 죄를 범한 사람은 제2조 제1항 각 호 의 예에 따라 처벌한다.”라고 규정하고, 제2조 제1항 에서 “상습적으로 다음 각 호의 죄를 범한 사람은 다음의 구분에 따라 처벌한다.”라고 규정하면서 제3호 에서 형법 제257조 제1항 (상해), 형법 제257조 제2항 (존속상해)에 대하여 3년 이상의 유기징역에 처하도록 규정하였다. 그런데 2016. 1. 6. 법률 제13718호로 개정·시행된 폭력행위 등 처벌에 관한 법률에는 제3조 제1항 이 삭제되고, 같은 날 법률 제13719호로 개정·시행된 형법에는 제258조의2 (특수상해)가 신설되어 제1항 에서 “단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 제257조 제1항 또는 제2항 의 죄를 범한 때에는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.”라고 규정하였다.

이와 같이 형법 제257조 제1항 의 가중적 구성요건을 규정하고 있던 구 폭력행위처벌법 제3조 제1항 을 삭제하는 대신에 같은 구성요건을 형법 제258조의2 제1항 에 신설하면서 법정형을 구 폭력행위처벌법 제3조 제1항 보다 낮게 규정한 것은, 가중적 구성요건의 표지가 가지는 일반적인 위험성을 고려하더라도 개별 범죄의 범행경위, 구체적인 행위태양과 법익침해의 정도 등이 매우 다양함에도 일률적으로 3년 이상의 유기징역으로 가중 처벌하도록 한 종전의 형벌규정이 과중하다는 데에서 나온 반성적 조치라고 보아야 하므로, 이는 형법 제1조 제2항 의 ‘범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다 경한 때’에 해당한다.

형법 제1조 제2항 , 제257조 제1항 , 제2항 , 제258조의2 제1항 , 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13718호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제3호 (현행 삭제), 제3조 제1항 (현행 삭제)

피고인

피고인

법무법인 덕양 담당변호사 최원익

서울중앙지법 2015. 10. 27. 선고 2015노2496 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

직권으로 판단한다.

1. 형벌법령 제정의 이유가 된 법률이념의 변천에 따라 과거에 범죄로 보던 행위에 대하여 그 평가가 달라져 이를 범죄로 인정하고 처벌한 그 자체가 부당하였다거나 또는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법령을 개폐하였을 경우에는 형법 제1조 제2항 에 따라 신법을 적용하여야 한다( 대법원 2010. 3. 11. 선고 2009도12930 판결 , 대법원 2013. 7. 11. 선고 2013도4862, 2013전도101 판결 등 참조).

2. 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실 중 피고인이 위험한 물건인 자동차를 이용하여 피해자에게 상해를 가한 행위에 대하여 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13718호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 폭력행위처벌법’이라 한다) 제3조 제1항 , 제2조 제1항 제3호 , 형법 제257조 제1항 을 적용하여 이를 유죄로 판단하였다.

나. 구 폭력행위처벌법은 제3조 제1항 에서 “단체나 다중의 위력으로써 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써 제2조 제1항 각 호 에 규정된 죄를 범한 사람 또는 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대하여 그 죄를 범한 사람은 제2조 제1항 각 호 의 예에 따라 처벌한다.”라고 규정하고, 제2조 제1항 에서 “상습적으로 다음 각 호의 죄를 범한 사람은 다음의 구분에 따라 처벌한다.”라고 규정하면서 그 제3호 에서 형법 제257조 제1항 (상해), 형법 제257조 제2항 (존속상해)에 대하여 3년 이상의 유기징역에 처하도록 규정하였다. 그런데 2016. 1. 6. 법률 제13718호로 개정·시행된 폭력행위 등 처벌에 관한 법률에는 제3조 제1항 이 삭제되고, 같은 날 법률 제13719호로 개정·시행된 형법에는 제258조의2 (특수상해)가 신설되어 그 제1항 에서 “단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 제257조 제1항 또는 제2항 의 죄를 범한 때에는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.”라고 규정하였다 .

이와 같이 형법 제257조 제1항 의 가중적 구성요건을 규정하고 있던 구 폭력행위처벌법 제3조 제1항 을 삭제하는 대신에 위와 같은 구성요건을 형법 제258조의2 제1항 에 신설하면서 그 법정형을 구 폭력행위처벌법 제3조 제1항 보다 낮게 규정한 것은, 위 가중적 구성요건의 표지가 가지는 일반적인 위험성을 고려하더라도 개별 범죄의 범행경위, 구체적인 행위태양과 법익침해의 정도 등이 매우 다양함에도 일률적으로 3년 이상의 유기징역으로 가중 처벌하도록 한 종전의 형벌규정이 과중하다는 데에서 나온 반성적 조치라고 보아야 하므로, 이는 형법 제1조 제2항 의 ‘범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다 경한 때’에 해당한다 .

그렇다면 이 사건 공소사실 중 피고인이 위험한 물건인 자동차를 이용하여 피해자에게 상해를 가한 행위는 형법 제1조 제2항 에 따라 행위시법인 구 폭력행위처벌법의 규정에 의해 가중 처벌할 수 없고 신법인 형법 제258조의2 제1항 으로 처벌할 수 있을 뿐이므로, 구 폭력행위처벌법의 규정을 적용한 원심판결은 더 이상 유지할 수 없게 되었다.

다. 한편 원심은 피고인에 대한 위 부분 공소사실과 나머지 공소사실이 형법 제40조 의 상상적 경합 관계에 있다는 이유로 하나의 형을 선고하였으므로, 위 부분 공소사실뿐만 아니라 나머지 공소사실 부분도 함께 파기하여야 한다.

3. 그러므로 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.