[1] 형벌법령 개정·폐지 시 형법 제1조 제2항 에 따라 신법을 적용하여야 하는 경우

[2] 형법 제257조 제2항 의 가중적 구성요건을 규정하고 있던 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항 을 삭제하는 대신에 같은 구성요건을 형법 제258조의2 제1항 에 신설하면서 법정형을 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항 보다 낮게 규정한 것이 종전의 형벌규정이 과중하다는 데에서 나온 반성적 조치로서 형법 제1조 제2항 의 ‘범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다 경한 때’에 해당하는지 여부(적극)

[3] 피고인이 길이 140cm, 지름 4cm인 대나무를 휴대하여 피해자 갑, 을에게 상해를 입혔다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인이 위 대나무로 갑의 머리를 여러 차례 때려 대나무가 부러졌고, 갑은 두피에 표재성 손상을 입어 사건 당일 병원에서 봉합술을 받은 점 등에 비추어 피고인이 사용한 위 대나무가 ‘위험한 물건’에 해당한다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례

[1] 형법 제1조 제2항 [2] 형법 제1조 제2항 , 제257조 제1항 , 제2항 , 제258조의2 제1항 , 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13718호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제3호 (현행 삭제), 제3조 제1항 (현행 삭제) [3] 형법 제1조 제2항 , 제257조 제1항 , 제2항 , 제258조의2 제1항 , 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13718호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제3호 (현행 삭제), 제3조 제1항 (현행 삭제)

[1] 대법원 2010. 3. 11. 선고 2009도12930 판결 (공2010상, 776) 대법원 2013. 7. 11. 선고 2013도4862, 2013전도101 판결 (공2013하, 1553) [2] 대법원 2016. 1. 28. 선고 2015도17907 판결 (공2016상, 399) 대법원 2016. 1. 28. 선고 2015도18280 판결 대법원 2017. 3. 16. 선고 2013도16192 판결

피고인

피고인

변호사 윤기상

대구지법 2015. 4. 10. 선고 2014노1889 판결

원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원에 환송한다.

1. 상고이유를 판단하기 전에 직권으로 판단한다.

형벌법령 제정의 이유가 된 법률이념의 변천에 따라 과거에 범죄로 보던 행위에 대하여 그 평가가 달라져 이를 범죄로 인정하고 처벌한 것 자체가 부당하였다거나 또는 법정형이 지나치게 무거웠다는 반성적 고려에서 법령을 개정하거나 폐지하였을 경우에는 형법 제1조 제2항 에 따라 신법을 적용하여야 한다 ( 대법원 2010. 3. 11. 선고 2009도12930 판결 , 대법원 2013. 7. 11. 선고 2013도4862, 2013전도101 판결 등 참조).

원심은 피고인이 위험한 물건인 대나무를 휴대하여 피해자 제1심공동피고인 1, 제1심공동피고인 2에게 상해를 입혔다는 이 사건 공소사실에 대하여 구 「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」(2016. 1. 6. 법률 제13718호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 폭력행위처벌법’이라 한다) 제3조 제1항 , 제2조 제1항 제3호 , 형법 제257조 제1항 을 적용하였다.

구 폭력행위처벌법은 제3조 제1항 에서 “단체나 다중의 위력으로써 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써 제2조 제1항 각호 에 규정된 죄를 범한 사람 또는 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대하여 그 죄를 범한 사람은 제2조 제1항 각호 의 예에 따라 처벌한다.”라고 정하고, 제2조 제1항 에서 “상습적으로 다음 각호의 죄를 범한 사람은 다음의 구분에 따라 처벌한다.”라고 정하면서 그 제3호 에서 형법 제257조 제1항 (상해), 형법 제257조 제2항 (존속상해)에 대하여 3년 이상의 유기징역에 처하도록 규정하였다. 그런데 2016. 1. 6. 법률 제13718호로 개정·시행된 「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」에는 제3조 제1항 이 삭제되고, 같은 날 법률 제13719호로 개정·시행된 형법에는 제258조의2 (특수상해)가 신설되어 그 제1항 에서 “단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 제257조 제1항 또는 제2항 의 죄를 범한 때에는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.”라고 규정하였다.

이러한 법률 개정을 통하여 형법 제257조 제2항 의 가중적 구성요건을 규정하고 있던 구 폭력행위처벌법 제3조 제1항 을 삭제하고 그 대신에 위와 같은 구성요건을 형법 제258조의2 제1항 에 신설하면서 그 법정형을 구 폭력행위처벌법 제3조 제1항 보다 낮게 규정하였다. 이는 위 가중적 구성요건의 표지가 가지는 일반적인 위험성을 고려하더라도 개별 범죄의 범행 경위, 구체적인 행위의 모습과 법익침해의 정도 등이 매우 다양한데도 일률적으로 3년 이상의 유기징역으로 가중 처벌하도록 한 종전의 형벌 규정이 과중하다는 데에서 나온 반성적 조치라고 보아야 할 것이므로, 형법 제1조 제2항 의 ‘범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다 경한 때’에 해당한다.

그렇다면 피고인이 위험한 물건인 대나무를 휴대하여 피해자들에게 상해를 입힌 행위는 형법 제1조 제2항 에 따라 행위시법인 구 폭력행위처벌법의 규정으로 가중 처벌할 수 없고 신법인 형법 제258조의2 제1항 으로 처벌할 수 있을 뿐이므로, 구 폭력행위처벌법의 규정을 적용한 원심판결은 더 이상 유지할 수 없다.

2. 나아가 상고이유를 판단한다.

가. 원심은 ① 피고인이 사용한 대나무의 길이가 140cm이고 지름이 4cm인 점, ② 피고인이 대나무로 피해자 제1심공동피고인 1의 머리를 여러 차례 때려 대나무가 부러진 점, ③ 위 피해자는 두피에 표재성 손상을 입어 사건 당일 병원에서 봉합술을 받은 점 등의 사정에 비추어 볼 때, 피고인이 사용한 대나무가 사회통념에 비추어 상대방이나 제3자가 생명 또는 신체에 위험을 느낄 수 있는 물건에 해당한다고 판단하였다.

원심판결 이유를 관련 법리에 비추어 보면 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 ‘위험한 물건’의 해석에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

나. 다만 적법하게 채택된 증거에 의하면, 피해자들이 피고인의 아들 공소외인을 차에서 끌어 내려 먼저 폭행하기 시작하였고, 피고인이 다른 가족을 부르러 집에 다녀올 때까지도 일방적인 폭행이 계속되다가 그 이후에야 피고인이 피해자들에게 유형력을 행사하였음을 알 수 있다.

원심은 피고인과 피해자들이 싸움을 하는 중에 서로 상대방에게 부당한 침해를 가하였을 뿐 피고인의 위 행위가 피해자들의 부당한 침해에 대항하여 방위하기 위한 행위가 아니라고 보았다. 그러나 피고인은 피해자들의 일방적인 폭행으로부터 공소외인을 보호하고 이를 벗어나기 위하여 반격하는 과정에서 위와 같은 행위를 한 것으로서, 비록 그 정도를 초과하였다고 볼 여지는 있으나 방위행위라고 평가할 여지가 있다. 환송 후 항소심으로서는 이에 관해서 다시 가려볼 필요가 있다.

3. 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.