가. 집행유예의 취소요건

나. 제1심이 징역형의 집행유예를 선고한데 대하여 제2심이 징역형의 형기를 단축하여 실형을 선고하는 것이 불이익변경금지원칙에 위배되는지 여부

가. 형법 제64조 의 규정에 의하여 집행유예의 취소를 하려면 그 집행유예의 판결이 확정된 후 취소사유에 해당하는 전과가 발각된 경우에 한하고 그 판결확정 전에 발견된 경우에는 이를 취소할 수 없다.

나. 제1심에서 징역형의 집행유예를 선고한데 대하여 제2심이 그 징역형의 형기를 단축하여 실형을 선고하는 것도 불이익변경 금지원칙에 위배된다.

형법 제64조 , 형사소송법 제368조

대법원 1982.1.19자, 81모44 결정 1970.3.24 선고 70도33 판결

피고인

검사

부산지방법원 1986.1.17자, 86로1 결정

재항고를 기각한다.

재항고이유를 판단한다.

형법 제64조 의 규정에 의하여 집행유예의 취소를 하려면 그 집행유예의 판결이 확정된 후 취소사유에 해당하는 전과가 발각된 경우에 한하고, 그 판결확정 전에 발견된 경우에는 이를 취소할 수 없다 할 것이므로( 당원 1982.1.19자, 81모44 결정 참조) 이와 같은 취지에서 원심이 피고인은 1985.2.19 부산지방법원에서 존속상해죄로 징역 1년의 형을 선고받고 항소하였으나 항소기각된 후 같은해 5.18 상고취하 함으로써 그 판결이 확정된 한편, 1984.10.23 같은 법원에서 폭력행위등처벌에 관한 법률 위반죄로 징역 2년에 3년간 집행유예의 판결을 선고받고 피고인만이 항소한 후 1985.7.12 같은 법원 항소부에서 징역1년 6월에 3년간 집행유예의 판결을 선고받아 그 무렵 그 판결이 확정된 사실을 확정한 다음, 위 집행유예 결격사유가 위 집행유예 선고후에 발각된 것이 아니라는 이유로 형법 제64조 소정의 집행유예 취소사유에 해당하지 아니한다고 하였음은 정당하고 또한 제1심에서 징역형의 집행유예를 선고한 데 대하여 제2심이 그 징역형의 형기를 단축하여 실형을 선고하는 것도 불이익변경 금지원칙에 위배된다 할 것이므로( 당원 1970.3.24 선고 70도33 판결 참조) 위 폭력행위등처벌에 관한 법률위반 사건에 있어서 위 항소심법원으로서는 제1심판결과 같이 집행유예를 선고할 수 밖에 없어 그 집행유예의 선고는 적법하고 위 집행유예 결격사유의 존재 및 그 발각을 이유로 취소될 수 없다고 할 것이니, 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 집행유예의 취소에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.

그러므로 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.