원심판결을 파기하고, 사건을 서울 고등법원에 환송한다.

상고 이유( 상고 이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고 이유 보충서, 피고인의 탄원서의 기재는 상고 이유를 보충하는 범위 내에서 )를 판단한다.

1. 피고인에 대한 이 사건 공소사실의 요지는 다음과 같다.

피고인은 2014. 4. 17. 23:00 경 같은 가게 아르바이트 생인 피해자 C( 여, 18세) 와 아르바이트를 마친 후 함께 술을 마시다가 피해자가 술에 많이 취하게 되자, 2014. 4. 18. 01:00 경 서울 동작구 D에 있는 피고인의 자취방으로 피해자를 데리고 간 후, 술에 취하여 의식이 없는 상태인 피해자의 옷을 벗기고 피해자의 몸 위로 올라 타 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입함으로써, 항거 불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다.

2. 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 피고인이 술에 취해 정신을 잃은 피해자의 항거 불능 상태를 알고 이를 이용하여 피해자를 간음하려 하였지만, 피고인이 피해자의 음부에 자신의 성기를 삽입하여 준강간 범행이 기수에 이르렀다는 점에 대하여는 범죄의 증명이 없다고 보아, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제 1 심판결을 파기하고 피고인에 대하여 준강간 미수의 점을 유죄로 인정하고 준강간의 점에 대하여는 이유에서 무죄로 판단하였다.

3. 그러나 원심의 유죄 판단은 아래와 같은 이유에서 받아들이기 어렵다.

(1) 형법 제 299조는 사람의 심신 상실 또는 항거 불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 형법 제 297 조, 제 297조의 2, 제 298 조의 강간, 유사 강간 또는 강제 추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있다.

여기에서 항거 불능의 상태라

함은 형법 제 297 조, 제 297조의 2, 제 298조와의 균형상 심신 상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를...