원고 1외 2인(소송대리인 법무법인 푸른 담당변호사 김석현외 1인)

피고 1외 2인(소송대리인 변호사 김영준외 1인)

2007. 8. 29. ( 피고 1에 대하여)

2007. 9. 12. ( 피고 2, 3에 대하여)

부산지방법원 2007. 4. 18. 선고 2005가합12929 판결

1. 제1심 판결 중 피고 2에 대한 부분을 취소한다.

2. 원고들의 피고 2에 대한 청구를 기각한다.

3. 피고 1, 3의 항소를 모두 기각한다.

4. 원고들과 피고 2 사이에 생긴 소송총비용은 원고들이 부담하고, 원고들과 피고 1, 3 사이에 생긴 항소비용은 피고 1, 3이 부담한다.

1. 청구취지

별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 소외 1과 사이에, 피고 1이 2004. 6. 26., 피고 2가 2004. 7. 5. 각 체결한 근저당권설정계약 및 피고 3이 2004. 7. 1. 소외 1과 사이에 별지 목록 제10항 기재 부동산에 관하여 체결한 근저당권설정계약을 각 취소한다. 부산지방법원이 2004타경71545 부동산임의경매 사건에 관하여 2006. 11. 9. 작성한 배당표 중, 피고 1에 대한 배당액 197,816,788원을 625,007원으로, 원고 1에 대한 배당액 0원을 29,238,356원으로, 원고 2에 대한 배당액 0원을 116,953,425원으로, 원고 3에 대한 배당액 0원을 51,000,000원으로 각 경정한다.

2. 항소취지

제1심 판결 중 피고 2, 3에 대한 부분 및 피고 1 패소부분을 취소하고, 원고의 피고 2, 3에 대한 청구 및 위 취소부분에 해당하는 피고 1에 대한 청구를 기각한다.

1. 인정사실

다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑1 내지 6호증(가지번호 포함, 이하 같다), 을가4, 10, 19, 20호증, 을나1 내지 10호증의 각 기재, 제1심 증인 소외 7, 1의 각 증언, 제1심 법원의 부산광역시 남구청장 및 서구청장에 대한 각 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 을가22호증의 1의 기재는 믿지 아니하고, 을가21, 23호증의 각 기재와 제1심 증인 소외 1, 당심 증인 소외 8의 각 증언만으로는 이를 뒤집기에 부족하며, 달리 반증이 없다.

가. 소외 1은 2001. 12. 21. 원고 1에게 2,000만 원, 원고 2에게 8,000만 원, 원고 3에게 5,100만 원을 각 지급하기로 약정을 하였다.

나. 원고 1, 2는 부산지방법원 2004가단84036호 로, 원고 3은 위 법원 2004가단90471호 로 각 소외 1을 상대로 한 약정금 청구의 소를 제기하여, 원고 1, 2는 2004. 9. 21. ‘ 소외 1은 원고 1에게 2,000만 원, 원고 2에게 8,000만 원 및 각 이에 대한 2004. 7. 20.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 돈을 지급하라’는 내용의 판결을 선고받고, 원고 3은 2005. 5. 3. ‘ 소외 1은 원고 3에게 5,100만 원 및 이에 대한 2005. 1. 26.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 돈을 지급하라’는 내용의 판결을 선고받았는데, 위 판결들은 그대로 확정되었다.

다. 소외 1은 부산 서구 암남동 465-19, 466-1 지상에 ‘부광하이츠빌라’라는 명칭의 공동주택(이하 ‘이 사건 공동주택’이라고 한다)을 신축·분양하기 위하여 그 신축공사를 진행하던 중, 이 사건 공동주택의 각 전유부분인 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라고 한다)에 관하여, 2004. 6. 26. 피고 1과 사이에 채권최고액 3억 9,000만 원으로 된 근저당권설정계약(이하 ‘이 사건 제1근저당계약’이라고 한다)을 체결하여 2004. 6. 28. 근저당권설정등기를 마쳐주고, 2004. 7. 5. 피고 2와 사이에 채권최고액 275,015,000원으로 된 근저당권설정계약(이하 ‘이 사건 제2근저당계약’이라고 한다)을 체결하여 2004. 7. 6. 근저당권설정등기를 마쳐주었으며, 또한 2004. 7. 1. 피고 3과 사이에 같은 목록 제10항 기재 부동산(이하 ‘이 사건 제10부동산’이라고 한다)에 관하여 채권최고액 1억 4,000만 원으로 된 근저당권설정계약(이하 ‘이 사건 제3근저당계약’이라고 한다)을 체결하여 같은 날 근저당권설정등기를 마쳐주었다.

라. 이 사건 제1 내지 3근저당계약을 각 체결할 당시 소외 1의 재산으로는 이 사건 각 부동산과 부산 남구 문현동 880-1 대 40㎡ 중 1/2 지분이 있었고, 이 사건 공동주택의 대지인 부산 서구 암남동 465-19 임야 306㎡ 및 466-1 전 376㎡는 이미 부산광역시 서구청장의 공매에 의하여 2004. 1. 28. 청학2동 새마을금고에게 매각되어 버리고 없었는데, 이 사건 각 부동산의 가액은 합계 10억 3,060만 원(2005. 1. 24.을 기준으로 한 감정평가액으로서, 2003. 6.경 이 사건 각 부동산의 신축공사가 사실상 중단되었다가 일부 마무리공사가 진행되는 중 소외 1의 채권자 소외 6의 가압류신청에 의하여 2004. 5. 10. 사용승인이 이루어지지 않은 상태에서 이 사건 각 부동산에 관한 소유권보존등기가 이루어진 사정을 고려하면, 위 당시의 가액도 이와 같은 수준이었을 것으로 추인된다. 피고 1은 평당 410만 원의 평균 분양예정가격을 기준으로 하면 이 사건 각 부동산의 가액이 약 19억 51만 원에 이른다고 주장하나, 당초의 분양예정가격은 이 사건 공동주택이 정상적으로 준공될 것을 전제로 할 뿐만 아니라 대지권의 가치도 포함하였을 것으로 보이는 점 등에 비추어 을가17 내지 20, 21, 23호증의 각 기재와 제1심 증인 소외 1의 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.) 정도 되었으나, 위 문현동 토지 지분은 그에 관하여 채권최고액 3,000만 원으로 된 주식회사 가양 명의의 근저당권설정등기, 채권최고액 2,000만 원으로 된 소외 9 명의의 근저당권설정등기, 청구금액 1,500만 원으로 된 소외 10의 가압류 등이 이루어져 있어서 사실상 재산적 가치가 거의 없었던 반면, 채무로는 위 근저당 및 가압류 채무 외에도 원고들과 피고들 및 청학2동 새마을금고, 부산광역시 서구청장, 소외 2, 3, 4, 5, 6, 기타 이 사건 각 부동산의 신축공사 관계자 등에 대하여 이 사건 각 부동산의 가액을 상회하는 채무를 부담하고 금융기관에 의하여 신용불량자로 분류되는 등 채무초과상태에 있었다.

마. 그 후 피고 1이 이 사건 각 부동산에 대하여 부산지방법원 2004타경71545호 로 임의경매를 신청하여 2004. 12. 13. 경매개시결정을 받음으로써 경매절차가 진행된 결과, 수차례의 유찰을 거친 끝에 2006. 10. 18. 대금 2억 2,799만 원에 매각이 이루어졌고, 그에 따라 이 사건 각 부동산에 관한 피고들 명의의 근저당권설정등기는 2006. 10. 19. 모두 말소되었다.

바. 위 경매법원은 2006. 11. 9. 배당기일을 열어 실제 배당할 금액 227,697,125원 중 제1순위로 부산광역시 서구청장(교부권자)에게 2,492,990원, 제2순위로 피고 1(근저당권자)에게 197,816,788원, 소외 6(가압류권자)에게 23,204,027원, 부산광역시 서구청장(교부권자)에게 4,183,320원을 각 배당하고, 원고들과 피고 2, 3을 비롯한 나머지 배당요구권자들에 대하여는 배당을 하지 아니하는 내용의 배당표(이하 ‘이 사건 배당표’라고 한다)를 작성하였는데, 원고들은 피고 1의 배당액 중 원고 1이 29,238,356원, 원고 2가 116,953,425원, 원고 3이 51,000,000원에 대하여 각 이의를 하였고, 피고 2, 3도 피고 1의 각 배당액에 관하여 이의를 하였다.

2. 주장 및 판단

가. 사해행위 여부

(1) 청구원인에 대한 판단

위 인정사실에 의하면, 소외 1이 채무초과상태에서 피고들과 사이에 이 사건 제1 내지 3근저당계약을 체결한 것은 특별한 사정이 없는 한 원고들을 비롯한 일반채권자에 대한 관계에서 사해행위에 해당하고, 소외 1은 이 사건 제1 내지 3근저당계약으로 인하여 일반채권자를 해하게 되리라는 것을 인식하고 있었다고 봄이 상당하며, 수익자인 피고들의 악의는 추정된다. 그리고 이 사건 제1 내지 3근저당계약에 기하여 경료된 피고들 명의의 각 저당권설정등기는 이 사건 각 부동산의 임의경매에 의한 매각을 원인으로 하여 모두 말소되었는데, 위 임의경매절차에 원고들은 배당요구권자로서, 피고들은 근저당권자로서 참가하여 피고 1만 배당을 받게 되자 원고들뿐만 아니라 피고 2, 3도 피고 1의 배당액에 이의를 하였으므로, 원고들로서는 배당을 받은 피고 1 외에 피고 2, 3에 대하여도 이들이 배당이의에 의하여 부당한 이득을 보유하게 되는 것을 막기 위하여 이 사건 제2, 3근저당계약의 취소를 구할 이익이 있다.

(2) 피고들의 주장에 대한 판단

(가) 피고 1은, ① 소외 1로부터 이 사건 공동주택의 신축공사에 필요한 자금을 빌려주면 준공 후 분양대금으로 변제하거나 근저당권을 설정하여 주겠다는 요청을 받고 2003. 3. 18.부터 2004. 6. 30.까지 사이에 소외 1에게 4회에 걸쳐 합계 230,127,000원을 소외 1에게 빌려주면서 이 사건 제1근저당계약을 체결한 것으로서 그로 인하여 다른 채권자들을 해하게 되리라는 점은 알지 못하였고, ② 당시로서는 자금난으로 공동주택 신축·분양사업을 계속 추진하기 어려운 상황에 처해 있던 소외 1에게 자금을 융통하여 주어 신축공사를 계속하게 하는 것이 그의 채무변제력을 회복하게 할 수 있는 최선의 방법이었으며, ③ 이 사건 각 부동산에 관하여 소외 1 명의의 소유권보존등기가 이루어진 후 피고 1 명의의 근저당권설정등기가 경료되기까지 1개월 이상의 기간이 있어서 그 사이에 원고들을 비롯한 다른 채권자들도 얼마든지 가압류 등을 통하여 자신들의 채권을 보전할 수 있었으므로 피고 1의 이 사건 제1근저당계약이 다른 채권자들의 공동담보를 감소시킨 것으로 볼 수도 없다고 주장한다.

첫째, 피고 1이 이 사건 제1근저당계약 체결 당시 선의였다는 점에 부합하는 듯한 을가22호증의 1, 을가23호증의 각 기재는 믿지 아니하고, 을가1, 9, 21호증의 각 기재와 제1심 증인 소외 1의 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 오히려 을가2 내지 8호증의 각 기재와 제1심 증인 소외 7, 당심 증인 소외 8의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 소외 1의 자금난으로 인하여 이 사건 공동주택의 준공이 난항을 겪게 되자, 피고 1이 2003. 10.경부터 채권자들의 모임을 주도하고 2003. 12.경에 이르러서는 소외 1을 사기로 고소하면서 그 무렵부터는 소외 1이 채무초과상태인 점을 알게 되었던 사실이 인정된다.

둘째, 을가9호증의 기재와 제1심 증인 소외 7의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 1이 소외 1에게 빌려준 230,127,000원 중 227,987,000원은 이 사건 제1근저당계약 체결 이전에 빌려준 것이었고, 나머지 2,140,000원은 2004. 6. 26.경 근저당권설정비용으로 빌려준 사실을 인정할 수 있으므로, 피고 1이 자금난으로 공동주택 신축·분양사업을 계속 추진하기 어려운 상황에 처한 소외 1에게 추가로 신규자금을 융통하여 주어 신축공사를 계속하게 함으로써 그의 채무변제력을 회복하게 할 목적으로 이 사건 제1근저당계약을 체결한 것으로 볼 수는 없다.

셋째, 소외 1이 채무초과상태여서 그의 재산으로는 채권자들에 대한 채무 전부를 변제하기에 부족한데도 이 사건 제1근저당계약에 의하여 이 사건 각 부동산을 특정 채권자인 피고 1에게 담보로 제공한 것은 다른 일반채권자에 대한 공동담보를 감소시키는 결과를 초래하는 것이고, 이 사건 각 부동산에 관한 소외 1 명의의 소유권보존등기와 피고 1 명의의 근저당권설정등기 사이에 1개월 이상의 기간이 있어서 그 사이에 원고들을 비롯한 다른 채권자들이 가압류 등의 채권보전조치를 취할 수 있었다고 하여 이와 달리 볼 것은 아니다.

피고 1의 위 주장은 모두 이유 없다.

(나) 피고 2는, 자신을 포함한 공사업자 9명이 소외 1로부터 도급 또는 하도급을 받아 2002. 6.경 이 사건 공동주택의 페인트 도장, 아스팔트 포장 등의 공사를 완료한 후 그 공사대금을 지급받지 못함에 따라 민법 제666조 가 정한 저당권설정청구권자로서 위 공사업자들을 대표하여 소외 1과 이 사건 제2근저당계약을 체결한 것이라고 주장한다.

부동산공사의 수급인은 민법 제666조 에 의하여 보수에 관한 채권을 담보하기 위하여 목적부동산에 대한 저당권설정청구권을 가지는데, 이는 완성된 건축물의 소유권을 원시적으로 도급인에게 귀속시키기로 약정한 경우 수급인의 비용과 노력으로 목적물이 완성된 점을 감안하여 수급인에게 저당권설정청구권을 부여함으로써 수급인이 사실상 목적물로부터 공사대금을 우선적으로 변제받을 수 있도록 한 것인바, 위 규정에 따라 신축부동산의 소유자가 수급인에게 그 부동산을 공사대금채권의 담보로 제공하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 사해행위라고 할 수 없다. 뿐만 아니라 채무자의 소유가 되는 신축부동산은 수급인의 노력으로 채무자의 적극재산이 될 수 있었던 것이므로 위와 같이 수급인에게 사실상 우선변제권을 인정하더라도 채무자의 다른 채권자들에게 부당하게 불리한 결과가 되는 것도 아니다.

갑6호증의 4, 을나1 내지 9호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 소외 1이 피고 2와 소외 11, 12, 13, 14, 15, 16 등에게 이 사건 공동주택의 신축공사 중 페인트 도장, 외벽(드라이비트), 조적, 옹벽, 토목, 조명, 대리석, 전기, 창호, 미장, 방수, 내장 목공사 등의 부분에 관한 도급을 주어, 이들이 2001. 12.경부터 2002. 6.경까지 사이에 위 공사를 완료하여 주었으나 공사대금 합계 275,015,000원을 지급받지 못한 사실, 이에 피고 2가 나머지 공사 수급인들로부터도 위임을 받아 소외 1에게 위 미지급 공사대금의 담보로 이 사건 각 부동산에 관한 근저당권 설정을 요구하여 채권최고액 275,015,000원으로 된 이 사건 제2근저당계약을 체결하게 된 사실을 인정할 수 있다.

위 법리 및 인정사실에 의하면, 이 사건 제2근저당계약은 민법 제666조 에 따라 이 사건 각 부동산 신축공사의 수급인들이 가지는 공사대금채권을 담보하기 위한 것으로서 그 채권최고액 또한 공사대금채권액에 비추어 적정하므로 사해행위에 해당하지 아니한다. 피고 2의 위 주장은 이유 있다.

(다) 피고 3은 2002. 6.경 소외 1에게 대금 합계 7,900만 원 상당의 가구를 납품한 후, 2002. 6. 30. 소외 1과 사이에 잔금 6,900만 원의 지급에 갈음하여 이 사건 제10부동산을 분양받되 분양대금과의 차액으로 6,400만 원을 지급하기로 하는 계약을 체결하고, 소외 2에게 이를 임대하여 주는 방법으로 유치권을 행사하다가 이 사건 제3근저당계약을 체결하게 된 것으로서 정당한 권리자에 해당하며, 이는 민법 제666조 가 정한 수급인의 저당권설정청구권에 기한 것이기도 하고, 또한 피고 3에게는 사해의사도 없었다고 주장한다.

첫째, 피고 3이 이 사건 제10부동산에 대하여 유치권을 행사하기 위해서는 피보전채권이 목적물에 관하여 생긴 것으로서 그 사이에 견련관계가 있어야 하는데, 을나16호증의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

둘째, 피고 3이 민법 제666조 가 정한 저당권설정청구권을 취득하기 위해서는 부동산공사의 수급인에 해당하여야 하는데, 을나16호증의 기재만으로는 피고 3이 소외 1과 사이에 위 가구의 납품과 관련하여 일의 완성과 그에 대한 보수 지급을 내용으로 하는 도급계약을 체결하였고 그 일의 내용이 부동산공사에 해당한다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 오히려 을마1호증의 기재에 의하면, 피고 3은 ‘ (상호 생략)가구프라자’를 운영하는 자로서 2002. 6.경 소외 1과 사이에 거실장, 신발장, 주방 개수대, 식탁 및 의자, 소파, 붙박이장, 커튼 등을 대금 7,900만 원에 판매하기로 하는 계약을 체결한 사실이 인정될 뿐이다.

셋째, 피고 3이 소외 1에 대한 채권의 변제에 갈음하여 분양계약을 체결하고 이를 담보하기 위하여 이 사건 제3근저당계약을 맺었다고 하더라도, 소외 1이 채무초과상태여서 그의 재산으로는 채권자들에 대한 채무 전부를 변제하기에 부족한데도 이 사건 제3근저당계약에 의하여 이 사건 제10부동산을 특정 채권자인 피고 3에게 담보로 제공한 것은 다른 일반채권자에 대한 공동담보를 감소시키는 결과를 초래하여 이들의 이익을 해하게 되므로, 피고 3이 정당한 권리자라고 하여 이 사건 제3근저당계약이 사해행위에 해당하지 않는다고 볼 수 없다.

넷째, 제1심 증인 소외 7의 증언에 비추어, 을나11, 14호증, 을마1 내지 3호증의 각 기재만으로는 피고 3이 이 사건 제3근저당계약 체결 당시 선의였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

피고 3의 위 주장은 모두 이유 없다.

나. 사해행위취소의 범위 및 원상회복방법

근저당권설정계약을 사해행위로서 취소하는 경우, 경매절차가 진행되어 타인이 소유권을 취득하고 근저당권설정등기가 말소되었다면 원물반환이 불가능하므로 가액배상의 방법으로 원상회복을 명할 수밖에 없는바, 이미 배당이 종료되어 수익자가 배당금을 수령하였다면 수익자로 하여금 배당금을 반환하도록 명하여야 하고, 배당표가 확정되었으나 채권자의 배당금지급금지가처분으로 인하여 수익자가 배당금을 현실적으로 지급받지 못한 경우에는 배당금지급채권의 양도와 그 채권양도의 통지를 명할 것이나, 채권자가 배당기일에 출석하여 수익자의 배당부분에 이의를 하였다면 그 채권자는 사해행위취소의 소와 병합하여 원상회복으로서 배당이의의 소를 제기할 수 있다고 할 것이고, 다만 이 경우 배당이의의 소를 제기한 당해 채권자 이외의 다른 채권자의 존재를 고려할 필요 없이 그 채권자의 채권이 만족을 받지 못한 한도에서만 근저당권설정계약을 취소하여야 하고 그 한도에서만 수익자의 배당액을 삭제하여 당해 채권자의 배당액으로 경정하여야 한다( 대법원 2004. 1. 27. 선고 2003다6200 판결 참조).

앞서 본 바와 같이 원고들은 피고 3의 배당을 저지할 이익이 있으므로, 이 사건 제3근저당계약은 전부 취소되어야 한다. 한편, 위 인정사실에 의하면, 원고들은 위 임의경매절차에서 원고 1이 29,238,356원, 원고 2가 116,953,425원, 원고 3이 5,100만 원 등 합계 197,191,781원(= 29,238,356원 + 116,953,424원 + 5,100만 원)의 배당을 받지 못하여 그 범위에서 채권의 만족을 얻지 못하였으므로, 채권최고액 3억 9,000만 원으로 된 이 사건 제1근저당계약은 위 197,191,781원의 범위 내에서 사해행위로서 취소되어야 하고, 그에 따른 원상회복으로 이 사건 배당표 중 피고 1의 배당액 197,816,788원은 625,007원(= 197,816,788원 - 29,238,356원 - 116,953,425원 - 5,100만 원)으로, 원고 1의 배당액은 29,238,356원으로, 원고 2의 배당액은 116,953,425원으로, 원고 3의 배당액은 5,100만 원으로 각 경정되어야 한다.

3. 결론

그렇다면, 이 사건 제1근저당계약은 197,191,781원의 범위 내에서, 이 사건 제3근저당계약은 전부 취소하고, 이 사건 배당표 중 피고 1의 배당액 197,816,788원은 625,007원으로, 원고 1의 배당액은 29,238,356원으로, 원고 2의 배당액은 116,953,424원으로, 원고 3의 배당액은 5,100만 원으로 각 경정되어야 하므로, 원고들의 피고 3에 대한 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 피고 1에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하며, 피고 2에 대한 청구는 이유 없어 이를 기각할 것이다. 그런데 제1심 판결 중 피고 2에 대한 부분은 위와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고 원고들의 피고 2에 대한 청구를 기각하며, 피고 1, 3에 대한 부분은 위와 결론을 같이하여 정당하므로 피고 1, 3의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각한다.

[별지 목록 생략]