원고 1외 1인 (소송대리인 변호사 김시현)

피고 1외 1인 (소송대리인 변호사 김선국외 1인)

2006. 11. 17.

1. 피고들은 서울 송파구 풍납동 (지번 생략) 1층 91.57㎡ 중 별지 도면 표시 6, 7, 9, 10, 6의 각 점을 순차로 연결한 선내 (나) 부분 사무실 14.48㎡, 같은 도면 표시 9, 10., 11, 12, 9의 각 점을 순차로 연결한 선내 (다) 부분 사무실 15.98㎡, 같은 도면 표시 3, 4, 5, 11, 3의 각 점을 순차로 연결한 선내 (라) 부분 가스용기 보관실 22.00㎡에서 각 퇴거하고, 위 각 부분의 액화석유가스판매업(상호 : ○○가스) 영업장을 원고 1에게 인도하라.

2. 피고 2는 원고 1에게 별지 목록 기재 가입전화사용권에 대하여 전화사용권양도의 승인신청절차를 이행하라.

3. 피고 1은 소외 5 (이하 생략)에게 서울 송파구 풍납동 (지번 생략) 1층 91.57㎡ 중 사무실 30.46㎡ 및 가스용기 보관실 22.00㎡에 대한 2004. 10. 7.자 임대차계약(보증금 15,000,000원, 월세 금 1,000,000원, 임대기간 2004. 10. 7.부터 2006. 10. 6.까지)에 기한 임차인 지위를 원고 1에게 양도한다는 통지절차를 이행하라.

4. 소송비용은 피고들이 부담한다.

5. 제1항은 가집행할 수 있다.

주문과 같다.

1. 기초사실

다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1 내지 14호증, 을 제1, 2호증의 각 기재(각 가지번호 포함), 감정인 소외 6의 측량감정결과 및 주식회사 케이티에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

가. 가스판매사업의 동업계약

(1) 피고 1과 소외 1, 2, 3은 2000. 1. 15. 액화석유가스의안전및사업관리법이 지정한 판매장소인 서울 송파구 풍납동 (지번 생략) 1층 91.57㎡ 중 사무실 30.46㎡ 및 가스용기 보관실 22.00㎡(이하 ‘이 사건 점포’라 한다)에서 ‘ ○○가스’라는 상호로 액화석유가스판매사업을 공동으로 운영할 목적으로 다음과 같은 내용의 동업계약(이하 ‘이 사건 동업계약’이라고 한다)을 체결하였다.

① 액화석유가스판매사업의 허가권과 영업용 전화는 동업자들의 공동명의로 하고, 다른 동업자들의 동의 없이 이를 담보 또는 개인적인 목적에 사용할 수 없다.

② 동업자들은 총자산의 각 25%씩을 출자하고, 피고 1이 업무집행자로서 운영을 전담하며, 제반 경비를 제한 순영업이익을 피고 1, 소외 1, 2, 3이 21%, 31%, 28%, 20%의 각 비율로 분배한다.

③ 동업지분은 제3자에게 양도할 수 있고, 사업운영에 관한 중요한 사항은 동업자회의에서 합의하여 결정한다.

(2) 피고 1과 소외 1, 2, 3은 이 사건 동업계약에 따라 업무집행자인 피고 1 명의로 이 사건 점포를 임차하고 2개의 영업용 전화 (각 번호 생략)을 개설하도록 하여 피고 1로 하여금 사업운영을 전담하도록 하였고{이 사건 동업계약 당시에는 영업용 전화를 동업자들의 공동명의로 하기로 하였으나, 그 후 동업자들 사이에 업무의 편의를 위하여 영업용 전화는 업무집행자( 피고 1) 명의로 하기로 하는 내용의 합의가 있었다고 보인다}, 그 후 이 사건 동업계약에 따른 소외 1의 지분을 원고 1이, 소외 3의 지분을 소외 4가, 소외 4의 지분을 다시 원고 2가 각 양수함으로써 위 계약상의 지위를 각 승계하였다.

나. ○○가스의 통합판매소 가입

(1) 서울 강동구의 액화석유가스판매사업자들은 판매업소를 통·폐합하여 사업자들로부터 출자받은 설비와 영업용 전화를 이용한 통합판매를 함으로써 소규모 사업자들 사이의 과당경쟁을 피하고 비용을 절감함으로써 이윤을 극대화할 목적으로 ‘강동구 가스판매협회(이하 ‘협회’라고 약칭한다)’를 설립하였다.

(2) 원고들과 소외 2( 소외 2는 2005. 1. 31. 원고 1에게 그 지분을 양도하였는바, 이하 원고 1에게 지분을 양도하기 전까지의 행위와 관련하여 ‘원고들’은 ‘원고들과 소외 2’를 의미한다)는 ○○가스의 경영이 악화되어 피고 1로부터 이익금을 분배받지 못하게 되자 2000. 6. 20. 피고 1이 참석하지 아니한 상태에서 동업자회의를 열어서 피고 1을 업무집행자에게 해임하고 협회에 가입하여 이익금을 배당받는 방식으로 ○○가스의 운영방법을 변경하기로 결정하고 피고 1에게는 같은 달 21. 그와 같은 결정을 내용증명으로 발송한 후, 위 내용증명이 피고 1에게 송달되기 전인 같은 달 22. 원고들로부터 대리권을 수여받은 소외 2가 동업자들을 대표하여 ‘협회가 ○○가스로부터 기존 거래처를 인수하고 운영권을 위임받아서 판매하고, ○○가스는 3개의 출자지분을 인정받아 그에 따른 이익금을 협회로부터 분배받기’로 하는 계약(이하 ‘이 사건 통합판매계약’이라고 한다)을 협회와 체결하였다.

(3) 협회는 이 사건 통합판매계약에 따라 ○○가스로부터 출자받은 판매설비와 착신전환장치를 한 영업용 전화를 이용하여 ○○가스의 기존 거래처와 거래를 계속하면서 2001. 10.경까지 영업을 하였다.

다. 협회가입에 관련된 원고들과 피고 1 사이의 분쟁 등

(1) 피고 1은 2000. 6. 27. 협회가입결정에 관한 원고들의 위 내용증명을 송달받고 원고들에게 이를 항의하는 한편, 같은 해 7. 10. ‘원고들의 동업자인 피고 1과의 합의 없이 협회와 이 사건 통합판매계약을 체결함으로써 피고 1에게 출자금 상당의 손해를 가하였다’는 내용의 배임혐의로 원고들을 서울 송파경찰서에 고소하였다.

(2) 위와 같이 원고들과 피고 1 사이에 협회가입 등 조합운영방식 등과 관련한 분쟁이 계속되던 중 피고 1은 2000. 9. 16. 동업관계에서 탈퇴할 목적으로 원고 2에게 자신의 동업지분 21%를 대금 73,500,000원에 매도하면서, ‘계약금 16,000,000원은 계약당일, 잔금 57,500,000원(계약상 ’중도금‘으로 잘못 기재되었다)은 같은 해 10. 20. 지급받되, 잔금을 지급받은 이후부터 가스판매허가권과 차량, 이 사건 점포 임차권 등 영업재산의 명의변경에 필요한 일체의 서류를 원고들에게 교부하여 주고, 그 이전까지 발생한 채무는 피고 1이 책임지기’로 약정하였고, 같은 해 10. 6. 위 협회로부터 ○○가스에 대한 배당금 중 같은 해 7. 및 8.분에 대한 피고 1 지분에 해당하는 금원을 지급받았다.

(3) 그러나 2000. 10. 16. 피고 1의 채권자가 위 지분매매계약상 피고 1의 잔금채권을 가압류함으로써 피고 1은 원고들과의 동업관계에서 탈퇴하지 못하고 그에 따른 지분계산도 마치지 못하였다.

라. 피고 1의 독자영업 및 협회의 배당금 지급 중단

그 후 피고 1은 2001. 10. 25. 원고들의 동의 없이 임의로 송파세무서장에게 원고들과 공동으로 사업자등록이 되어 있던 종래의 ○○가스에 대한 폐업신고를 한 다음 위 피고 단독 명의로 같은 상호로 새로운 사업자등록(송파세무서 등록번호 생략)을 한 후 독자적으로 가스판매업을 운영하였고, 이에 협회는 원고들에 대하여 이 사건 통합판매계약 위반을 이유로 2001. 11.부터의 배당금 지급을 중단하였다.

마. 관련 소송의 경과

(1) 이에 원고들은 피고 1을 상대로 과반수 조합원들인 원고들의 동의 없이 임의로 ○○가스에 대한 폐업신고를 한 후 피고 1 단독 명의로 같은 상호의 새로운 사업자등록을 마친 다음 가스판매업을 운영함으로써 다른 조합원들인 원고들의 지분권을 침해하여 협회로부터 배당금을 지급받지 못하게 하는 손해를 입힌데 대한 손해배상금의 지급과 함께 피고 1이 단독으로 운영하고 있는 현재의 ○○가스 운영사업에 관한 동업지분의 확인을 구하는 내용의 소송을 서울지방법원 동부지원 2002가합6942호 로 제기하였다.

(2) 위 법원은 2004. 1. 29. 원고들의 손해배상청구를 모두 인용함과 동시에 피고 1이 개인 명의로 사업자등록을 마친 현재의 ○○가스의 운영사업에 관하여도 원고 1이 28%, 소외 2가 31%, 원고 2가 20%의 지분을 가지고 있음을 확인하는 내용의 원고 승소판결을 선고하였고, 피고 1이 이에 불복하여 서울고등법원 2004나22744호 로 항소하였으나 2004. 10. 12. 항소 기각되어 위 판결은 확정되었다.

바. 위 소송 후의 원·피고들 사이의 분쟁 등

(1) 원고들은 피고 1과 피고 1로부터 그 지분 중 1/2인 10.5%를 양수받은 피고 2( 피고 1은 2004. 8. 13. 자신의 지분 21%를 피고 2에게 이전하였다가 2005. 7. 다시 피고 2 지분 중 1/2인 10.5%를 다시 양수받았다)에게 피고들이 이 사건 점포에서 운영 중인 현재의 ○○가스를 공동으로 운영하도록 해 줄 것을 요구하였으나, 피고들은 현재의 ○○가스는 이 사건 동업계약에 따른 것이 아니라 피고 1이 독자적으로 영업시설을 투자하여 운영하고 있는 것이라면서 이를 거부하였다.

(2) 원고 1은 2005. 1. 31. 이 사건 동업계약에 따른 소외 2의 지분을 양수하고, 2005. 10. 10. 원고 2와 함께 동업자회의를 개최하여 원고 1을 업무집행자로 선출한 후 피고들에게 이를 통지하였다(원고들이 2005. 9.경 피고들에게 동업자회의의 개최를 통보하였으나, 피고들은 동업자회의에 불참하였다).

(3) 피고들은 현재까지도 이 사건 점포를 주문 제1항 기재와 같이 점유하면서 ○○가스를 단독으로 운영하고 있다. 한편 ○○가스의 영업재산 중 영업용 전화 6대에 대한 전화사용권은 피고 2 명의로 되어 주1) 있고, 2004. 10. 7.자 임대차계약에 기한 이 사건 점포의 임차권도 피고 1 명의로 되어 있다{ 피고 1은 단독으로 ○○가스를 운영하는 과정에서 2004. 10. 7. 이 사건 점포의 소유자인 소외 5 (이하 생략)와 사이에 이 사건 점포에 관한 임대차계약(보증금 15,000,000원, 월세 금 1,000,000원, 임대기간 2004. 10. 7.부터 2006. 10. 6.까지)을 새로 체결한 것이다}.

2. 판 단

가. 위 인정사실에 의하면, 피고 1과 원고들과 사이에 협회가입 등 조합운영방식 등과 관련한 분쟁이 있기는 하였으나, 피고 1이 이 사건 동업관계에서 탈퇴하지 아니하여 동업계약에 따른 동업자로서의 지위를 유지하면서 동업으로 하던 영업과 동일한 장소에서 동일한 상호 하에 동일한 영업을 하고 있는 이상, 피고 1이 단독으로 ○○가스의 사업자등록을 하고, 영업시설을 새로 출자하였다고 하더라도 그에 따른 현재의 ○○가스는 피고 1의 독자적 별개사업이 아니라 원고들과의 동업계약에 따른 영업의 연장으로서 그와 동일성이 있는 영업이라 할 것이다(따라서 현재의 ○○가스 내 영업시설은 피고들이 독자적인 별개사업에 기하여 개인적으로 자금을 들여 구비한 자신들의 특유재산일 뿐 동업재산이 아니라는 취지의 피고들의 주장은 받아들이지 아니한다).

나. 따라서 현재의 ○○가스 운영사업에 있어서도 원고 1이 59%(자신의 지분 28% + 소외 2로부터 양수한 지분 31%), 원고 2가 20%, 피고 1이 10.5%, 피고 1로부터 지분을 일부 양수한 피고 2가 10.5%의 각 동업지분을 가진다 할 것인데, 동업지분의 2/3 이상을 보유한 원고들이 2005. 10. 10. 동업자회의에서 원고 1을 업무집행자로 새로 선출한 사실은 앞서 보았으므로, 이 사건 동업에 있어 적법한 업무집행자는 원고 1이라 할 것이어서, 원고들이 조합원의 보존행위로서 구하는 바에 따라, ① 피고들은 주문 제1항 기재와 같이 점유하고 있는 이 사건 점포에서 퇴거하고 ○○가스 영업장인 이 사건 점포를 업무집행자인 원고 1에게 인도하며, ② 피고 2는 업무집행자인 원고 1에게 자신의 명의로 되어 있는 별지 목록 기재 전화사용권에 대하여 전화사용권양도의 승인신청절차를 이행하고, ③ 피고 1은 이 사건 점포의 임대인 소외 5에게 2004. 10. 7.자 임대차계약에 기한 임차인 지위를 업무집행자인 원고 1에게 양도한다는 통지절차를 이행할 의무가 있다.

3. 결 론

원고들의 피고들에 대한 청구는 모두 이유 있으므로, 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 목록 생략]

주1) 영업용 전화 6대 중 2대는 이 사건 동업계약 당시 개설되어 피고 1 명의로 해 둔 것이고(전화번호 각 생략), 나머지 4대는 피고 1이 독자적으로 ○○가스를 운영하기 시작하면서 새로 개설한 것으로서 피고 1이 ○○가스 지분을 피고 2에게 양도하는 과정에서 위 전화사용권명의도 모두 피고 2로 변경된 것으로 보인다.