부동산등기법 제49조 제3항 , 제2항 에 의해 법무사가 주민등록증 등에 의하여 등기의무자가 본인인지 여부를 확인하고 작성하는 확인서면은 법무사 갑 명의의 문서일 뿐이고, 확인서면 작성 과정에서 등기의무자가 본인 확인을 위해 필요한 우무인을 찍게 된다고 하더라도 그 등기의무자를 위 확인서면의 작성명의인으로 볼 수는 없으며, 법무사가 피고인들로부터 속아 등기의무자를 갑으로 하는 확인서면을 작성하였다고 하더라도 작성명의인이 문서를 작성한 이상 이를 피고인들이 위조한 것으로 볼 수도 없다.

피고인들이 갑 등과 공모하여, 부동산등기법 제49조 제3항 , 제2항 에서 정한 확인서면의 등기의무자란에 등기의무자 을 대신 갑이 우무인을 날인하는 방법으로 사문서인 을 명의의 확인서면을 위조한 다음 법무사를 통해 이를 교부받았다고 기소된 사안에서, 위 확인서면은 법무사 명의의 문서이고, 작성명의인인 법무사가 피고인들 등에게 속아 등기의무자를 을로 하는 내용의 확인서면을 작성하였다고 하더라도 이를 피고인들 등이 위조하였다고는 볼 수 없다고 한 사례

형법 제231조

피고인 1 외 1인

피고인들

변호사 정삼현 외 1인

서울고법 2010. 8. 20. 선고 2010노571 판결

원심판결 중 피고인들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

원심은, 피고인들이 원심공동피고인 1 등 원심공동피고인들과 공모하여 행사할 목적으로 확인서면 용지에 그 판시와 같은 내용을 기재한 다음 등기의무자 확인란에 원심공동피고인 1이 우무인을 날인하는 방법으로 등기의무자인 공소외 1 명의의 확인서면 1장을 위조하였다는 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다.

그러나 확인서면은 부동산등기법 제49조 제3항 , 제2항 에 의해 법무사가 주민등록증 등에 의하여 등기의무자가 본인인지 여부를 확인하고 작성하는 서류이므로 이 사건 확인서면은 법무사 공소외 2 명의의 문서일 뿐이고, 확인서면 작성 과정에서 등기의무자가 본인 확인을 위해 필요한 우무인을 찍게 된다고 하더라도 그 등기의무자를 위 확인서면의 작성명의인으로 볼 수는 없으며, 법무사가 피고인들로부터 속아 등기의무자를 공소외 1로 하는 확인서면을 작성하였다고 하더라도 작성명의인이 문서를 작성한 이상 이를 피고인들이 위조한 것으로 볼 수도 없다. 이 부분에 관한 원심판결에는 사문서인 확인서면의 위조에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.

기록에 의하면, 피고인 1은 제1심판결에 대하여 항소하면서 양형부당만을 항소이유로 주장하였음을 알 수 있으므로, 사실오인 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없고, 위 피고인에 대하여 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 양형부당도 적법한 상고이유가 될 수 없다.

피고인 2의 상고이유 중 사실오인이나 법리오해 주장은 모두 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것에 불과하거나 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 전제로 하여 원심판단에 공모공동정범에 관한 법리오해의 위법이 있다는 것으로서, 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것에 불과하므로 적법한 상고이유가 될 수 없고, 양형부당의 주장도 위 피고인에 대하여 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 적법한 상고이유가 될 수 없다.

그러므로 원심판결 중 피고인들의 확인서면 위조로 인한 사문서위조죄 부분은 파기되어야 하는데, 원심은 이 부분을 피고인들에 대한 나머지 각 죄와 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 피고인들에게 각 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 중 피고인들에 대한 부분을 전부 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철