원심판결

중 피고인에 대한 부분을 파기한다.

피고인을 징역 10월에 처한다.

압수된 증 제2...

1. 항소이유의 요지

가. 몰수 및 추징에 관한 사실오인 또는 법리오해 1) 몰수 원심이 몰수를 선고한 증 제1호(컴퓨터 본체)와 증 제24호(휴대전화)는 이 사건 범행에 제공되었거나 범행으로 취득한 물건이 아니다. 2) 추징 이 사건 범행으로 얻은 이익 중 피고인에게 분배된 몫은 전체의 50%에 불과하고, 그 중 피고인이 실질적으로 얻은 수익은 1억 5,000만 원 정도에 불과하므로 이 사건 범죄수익 전액을 피고인으로부터 추징한 원심판결부분은 부당하다.

나. 양형부당 원심의 형{징역 10월, 몰수(증 제1 내지 24호), 추징(827,630,161원)}은 너무 무거워 부당하다.

2. 몰수 및 추징에 관한 주장에 대한 판단

가. 몰수 증 제1호(컴퓨터 본체)는 피고인이 평소 주거지에서 사용하던 것이고, 증 제24호(휴대전화) 역시 피고인이 평소 소지하면서 개인적으로 사용하던 것으로 모두 이 사건 범행으로 인하여 생하였거나 이로 인하여 취득한 물건이라고 인정할 아무런 자료가 없다.

그럼에도 원심은 위 각 압수물이 이 사건 범행으로 인하여 생하였거나 이로 인하여 취득한 물건임을 전제로 형법 제48조 제1항 제2호를 적용하여 위 물건들에 대하여 몰수를 선고하였는바 이러한 원심의 판단에는 몰수의 대상에 관한 사실관계 또는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

한편, 증 제1호(컴퓨터)는 기록을 모두 살펴보아도 이 사건 범행에 제공하였다

거나 제공하려고 한 물건이라고 인정할 만한 자료가 없어 이는 형법 제48조 제1항 제1호에 따른 몰수 대상에도 해당하지 않고, 증 제2호(휴대전화)는 피고인과 공범 D 사이의 통화에 이용되는 등 이 사건 범행의 수단으로 사용되었다고 볼 여지가 있기는 하나, 형법 제48조 제1항 제1호의 몰수는 임의적인...