원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 2년 6월에 처한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 내지 법리오해 1) 강간의 실행의 착수 원심 판시 범죄사실 중 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(강간등치상)죄와 관련 피고인은 당시 강간을 하기 위해 피해자 E(이하 ‘피해자’라고만 한다

)의 식당 내실에 침입한 것이 아니라 절취의 목적으로 들어갔던 것이고, 절취 물건을 물색 중 잠에서 깨어난 피해자와 몸싸움이 일어난 것이지 강간의 고의로 실행행위에 착수한 적이 없음에도 원심은 사실을 오인하여 그 강간의 실행의 착수가 있었다고 판단한 잘못이 있다. 2) 피해자의 상해 위 강간치상의 점과 관련 피해자가 입은 상처는 일상생활에서 발생할 수 있는 극히 경미한 상처로 그로 인해 신체의 완전성이 침해되고 건강상태가 불량하게 변형되거나 생활기능에 장애가 초래되었다고 볼 수 없어 상해의 결과가 발생하였다고 보기 어렵고, 아울러 피고인은 강간의 실행에 착수한 적도 없으므로 이를 강간치상죄로 의율할 수도 없다.

나. 양형부당 원심의 형(징역 2년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 직권 판단 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살펴본다.

1) 검사는 당심에 이르러 종전의 공소사실 중 제1항 기재 강간치상으로 인한 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(강간등치상 부분의 점을 주위적 공소사실로 유지하면서, 그 부분 말미의 ‘ 때려 피해자에게 치료기일 불상의 기타 머리 부분의 얕은 손상, 상세불명의 신체부위의 얕은 손상 등의 상해를 입게 하였다.’를 ‘ 때려 피해자에게 치료기간을 알 수 없는 안면부 및 우측 상지 타박상 등의 상해를 가하였다.’로 변경하고, 위 제1항 기재 강간치상의 점에 관하여, 예비적 죄명으로 “강도상해”를,...