서울고법 1984. 12. 14. 선고 84노2765 제3형사부판결 : 상고

피고인 및 그 변호인의 항소이유 제1점은, 피고인은 판시 강간미수의 범행만을 하였을 뿐 강도강간미수, 강도상해, 강간치상의 범행은 이를 한바 없으며, 굳이 피고인의 소행을 범행으로 인정한다 하더라도 단순 강제추행죄로 밖에 의율할 수 없는데도 원심이 이를 유죄로 인정한 것은 판결에 영향을 미친 사실오인 내지 강도강간미수, 강도상해, 강간치상등의 법리를 오해한 위법이 있다는 것이고 제2점은, 징역 7년을 선고한 원심의 양형이 너무 무거워 부당하다는 것이다.

검사의 항소이유의 요지는 원심의 양형이 너무 가벼워 부당하다는 것이다.

먼저 사실오인 주장에 대하여 보건대, 원심이 적법하게 조사채택한 증거에 의하면, 원심이 판시한 강도강간미수, 강간치상의 범죄사실을 인정할 수 있고 원심의 사실인정 과정이나 증거취사에 위법이 있지 아니하다.

다만, 원심판시 제2의 사실은 피해자의 상처가 피고인이 강도의 실행에 착수한 후 강간의 범의를 일으켜 강간하려고 하였으나 강간 자체는 이루지 못하였지만 그 기회에 생긴 것이지 강도의 목적으로 침입한 후 협박하는 기회에 생긴 것이 아니므로 피고인의 위 소위는 강도강간미수와 강간치상의 상상적 경합일 뿐, 따로 강도상해의 죄책을 구성하지는 않는다 할 것임에도 불구하고, 원심이 위 소위에 대하여 강도강간미수, 강간치상 이외에 강도상해죄까지 인정한 것은 강도상해죄의 법리를 오해한 위법이 있다 하겠다.

이에 양형부당 주장에 대하여 판단할 것 없이 원심판결은 파기를 면치 못하므로 형사소송법 제364조 제6항 에 의하여 원심판결을 파기하고, 당원은 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

범죄사실 및 증거의 요지

당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조 에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.

법령의 적용

피고인의 판시 제1의 행위는 형법 제300조 , 제296조 에, 판시 제2의 강도강간미수의 행위는 형법 제342조 , 제339조 에, 강간치상의 행위는 형법 제301조 , 제300조 , 제297조 에 해당하는 바, 강도강간미수, 강간치상죄에 대하여는 소정형중 징역형을 선택하고, 판시 강도강간미수죄와 강간치상죄는 1개의 행위와 수개의 죄에 해당하는 경우이므로 형법 제40조 에 의하여 형이 중한 판시 강도강간미수죄에 정한 형으로 처벌하기로 하고, 강도강간미수죄에 대하여는 미수감경을 하고, 이상은 형법 제37조 전단의 경합범이므로 형법 제38조 제1항 제2호 , 제50조 에 의하여 판시 강도강간미수죄에 정한 형에 경합범가중을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 5년에 처하고, 형법 제57조 에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 110일을 위 형에 산입한다.