대표이사가 회사를 위하여 보관하고 있는 회사 소유의 금전으로 자신의 회사에 대한 채권의 변제에 충당하는 행위가 자기거래에 해당하는지 여부(소극) 및 이사회 승인 없이 한 위 변제충당 행위가 횡령죄를 구성하는지 여부(소극)

회사에 대하여 개인적인 채권을 가지고 있는 대표이사가 회사를 위하여 보관하고 있는 회사 소유의 금전으로 자신의 채권의 변제에 충당하는 행위는 회사와 이사의 이해가 충돌하는 자기거래행위에 해당하지 않는다고 할 것이므로, 대표이사가 이사회의 승인 등의 절차 없이 그와 같이 자신의 회사에 대한 채권을 변제하였더라도 이는 대표이사의 권한 내에서 한 회사채무의 이행행위로서 유효하며, 따라서 그에게는 불법영득의 의사가 인정되지 아니하여 횡령죄의 죄책을 물을 수 없다.

형법 제355조 제1항 , 제356조

대법원 1995. 3. 14. 선고 95도59 판결(공1995상, 1669) 대법원 1996. 8. 23. 선고 96도1525 판결(공1996하, 2950)

피고인

피고인

변호사 김상원

서울지법 1998. 7. 10. 선고 98노149 판결

원심판결을 파기하여 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.

변호인의 상고이유(기간 경과 후에 제출된 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 원심의 판단

피고인에 대한 이 사건 공소사실의 요지는, "피고인은 공소외 1 주식회사의 전무이사로 근무하다가 1995. 4. 13.부터 대표이사로 근무하는 자인바, 1995. 12. 23.경 서울 마포구 소재 위 회사 사무실에서, 공소외 박대환으로부터 승강기 설치대금 136,000,000원 중 금 79,000,000원을 수령하여 회사를 위하여 업무상 보관하던 중 그 임무에 위배하여 그 중 금 41,840,000원을 피고인의 채무변제 등으로 임의소비하여 횡령하였다."는 것인데, 이에 대하여 원심은, 적법하게 증거조사를 마친 증거들을 종합하면 피고인이 위 공소사실과 같이 회사를 위하여 보관 중이던 금원을 피고인의 처 등에게 교부하여 임의소비한 사실이 충분히 인정된다고 설시한 다음, 피고인이 위 회사에 대하여 금 211,193,950원 상당의 채권을 가지고 있어서 위 금원으로 그 채권의 변제에 충당한 것이라는 피고인의 주장에 대하여는, 피고인에게 위 횡령금에 대한 불법영득의 의사가 있었다고 보여지는 이상, 피고인이 위 회사에 대하여 위 금액 상당의 채권이 있었다는 사정만으로는 피고인의 불법영득의 의사를 인정함에 방해가 되지 아니한다고 판단함으로써, 피고인에 대한 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하고 피고인의 항소를 기각하는 판결을 하였다.

2. 대법원의 판단

우선 원심이 적법한 증거조사에 의하여 인용한 증거들에 의하면, 피고인이 위 회사의 대표이사로 재직하면서 위 회사가 봉암건설 주식회사에게 판매한 승강기대금 중 금 79,000,000원을 지급받아서 그 중 금 41,840,000원을 피고인의 개인용도에 소비하고 나머지 금원은 종업원들의 퇴직금 등으로 지출한 사실이 인정되는데, 피고인은 앞에서 본 바와 같이 위 회사에 대하여 금 211,193,950원 상당의 양도대금채권을 가지고 있어서 위 추심한 금원으로 그 채권의 변제에 충당한 것이라고 주장하고 있고, 그에 대한 자료들도 기록상 제출되어 있다.

그런데 회사에 대하여 개인적인 채권을 가지고 있는 대표이사가 회사를 위하여 보관하고 있는 회사 소유의 금전으로 자신의 채권의 변제에 충당하는 행위는 회사와 이사의 이해가 충돌하는 자기거래행위에 해당하지 않는다고 할 것이므로, 대표이사가 이사회의 승인 등의 절차 없이 그와 같이 자신의 회사에 대한 채권을 변제하였더라도 이는 대표이사의 권한 내에서 한 회사채무의 이행행위로서 유효하다 고 할 것이다.

그러므로 만일 피고인의 주장과 같이 피고인이 위 회사에 대하여 양도대금채권을 가지고 있고, 위 추심금 중 일부를 그 채권의 변제에 충당하였다면, 그와 같은 피고인의 행위는 대표이사의 권한 내에서 한 회사채무의 정당한 이행행위로서 유효하고, 따라서 피고인에게는 불법영득의 의사가 인정되지 아니하여 횡령죄의 죄책을 물을 수 없다 고 할 것이므로, 원심으로서는 피고인이 위와 같은 주장을 하고 있고 그에 따른 입증자료들도 제출하고 있는 이상, 그 주장하는 양도대금채권이 과연 존재하는지, 그리고 존재한다면 그 정확한 액수는 얼마인지 여부와 피고인이 위 추심금의 일부를 임의사용한 행위를 위 채권의 변제로 볼 수 있는지 여부 등에 관하여 보다 충분한 심리를 한 연후에 그 결과에 따라 이 사건 공소사실이 유죄로 인정되는지 여부를 판단하였어야 함에도 불구하고, 원심이 이에 나아가지 아니한 채 피고인이 위 추심금의 일부를 임의소비하였다는 사실만으로 피고인에게는 위 횡령금에 대한 불법영득의 의사가 있었다고 단정한 후, 피고인이 위 회사에 대하여 양도대금채권이 있었다는 사정만으로는 피고인의 불법영득의 의사를 인정함에 방해가 되지 아니한다고 판단함으로써 곧바로 피고인에 대한 위 공소사실을 유죄로 인정한 것은 결국 횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미치는 사실을 오인한 위법을 저질렀다고 할 것이고, 원심이 인용하고 있는 대법원 1995. 3. 14. 선고 95도59 판결은, 일단 불법영득의 의사로써 업무상 보관 중이던 타인의 금전을 횡령하여 횡령죄가 성립한 이후 횡령행위자가 물건의 소유자에 대한 기존 채권을 주장하면서 그 횡령금채무의 상계를 주장하는 것은 횡령죄의 성립에 아무런 영향을 미치지 않는다는 취지로서 이 사건과는 구체적인 사안을 달리 하는 것이므로, 원심이 위 판례를 인용하여 피고인의 위 주장을 배척한 것은 적절하지 아니하다고 할 것이다. 위와 같은 원심의 잘못을 지적하는 변호인의 상고논지는 이유가 있다.

3. 그러므로 변호인의 다른 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.