부산고등법원 2016.4.29. 선고 2015누24208 판결

라. 그 후 원고는 2010. 8. 9. 피고에게, 좌측 고환 부종, 무정자증(이하 '제2차 상이'라 한다)을 추가 상이로 인정하여 달라는 내용의 전공상추가확인신청을 하였으나, 피고는 2011. 3. 14. 제1차 상이의 치료 당시 좌측 고환에 대한 부상 기록이나 진단 및 치료 내역이 확인되지 않는 점, 부산대학교병원의 검사 결과 원고에게 정계정맥류(좌측GⅡ)가 발견되었는데 정계정맥류는 남성불임의 가장 흔한 원인이라는 점에 비추어 보면 제2차 상이와 군 공무수행 사이의 상당인과관계가 인정되지 아니한다는 이유를 들어 추가상이처 요건 불인정 처분을 하였다.

마. 이에 원고는 창원보훈지청장을 상대로 위 추가상이처 요건 불인정 처분의 취소를 구하는 행정소송(창원지방법원 2011구합1632)을 제기하여 1심에서 승소하였고, 피고의 항소로 진행된 항소심(부산고등법원 창원재판부 2013누1655)에서 재판부의 조정권고에 따라 피고가 위 추가상이처 요건 불인정 처분을 취소하고, 제2차 상이에 관하여 원고를 구 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 제4조 제1항 제6호에 해당하는 자로 인정하는 처분을 하였다(이하 제1차 및 제2차 상이를 통틀어 '이 사건 상이'라 한다).

바. 한편 피고는 2014. 11. 5. 이 사건 상이에 관하여 신체검사를 한 결과, 원고가 우측 고환을 적출한 상태이고 좌측 사정관 이상으로 인한 무정자증으로 판단된다는 이유로 원고를 '생식기의 기능에 고도의 장애가 있는 사람'에 해당한다고 보고, 6급 1항으로 판정하여 그 판정결과를 원고에게 통지하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 을 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

원고는 제1차 상이로 우측 고환을 적출하였고 제2차 상이로 좌측 고환의 기능이 상실되는 장애를 입어, 이 사건 상이의 정도가 구 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 시행령(2014. 11. 11. 대통령령 제25720호로 개정되기 전의 것, 이하 '법 시행령'이라 한다) [별표 3]에 규정된 5급 5202호 '생식기를 완전히 상실한 사람'에 해당한다.

따라서 이와 다른 전제에서 한 피고의 이 사건 처분은 위법하다.

나. 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다.

다. 주요 증거자료

1) 제1심 법원의 부산대학교병원장에 대한 신체감정촉탁결과 및 사실조회결과

- 원고는 현재 무정자증이고, 체외 수정을 시도해 본다면 임신이 가능할 수도 있으며, 자연임신이 불가능하다는 의미에서는 생식기능을 상실했다고 볼 수 있다.

-원고는 고환의 기능 중 정자형성 측면에서는 기능이 상실되었다고 볼 수가 있다. 다만 남성호르몬 생성은 정상 범위를 보이고 있다.

- 정액 검사상으로는 원고의 사정관에 이상이 있을 가능성이 높다.

- Johnsen score 분류에서 9점이 나왔는데, 고환에서 만들어진 정자가 외부로 배출되는 장애가 있을 때 이런 점수가 나오게 되며, 자연임신은 불가능하지만 체외수정을 통해서는 임신이 가능하다. 체외수정 시술은 배우자에게도 배란유도, 난자 채취와 같은 의학적 과정을 겪게 하며, 임신이 되더라도 다태아의 가능성이 있는 점 등을 고려할 때 온전한 고환 기능을 보존하고 있다고 볼 수 없으므로, 원고의 상태를 '고환의 기능 상실'로 해석할 수 있다고 생각한다.

2) 을 제4호증(분당서울대학교병원의 원고에 대한 진료기록감정결과)

-원고는 고환에서의 정자생산은 거의 정상에 가까운데, 사정액에서 정자가 없는 무정자증이다. 이 경우 의심해 볼 수 있는 무정자증의 원인으로 정관 폐쇄가 있을 수 있다. 정관폐쇄는 부고환부터 시작해서 전립선 내의 사정관까지 어느 부분에도 생길 수 있다.

-Johnsen socre 9점 : 정상보다 조금 감소된 정자생산으로 거의 정상에 가까운 소견을 보인다. 원고는 고환에서 정자생산은 거의 정상에 가까운데 사정액에서 정자가 없는 무정자증이다.

라. 판단

관계 법령의 문언 및 전체적인 체계를 토대로 위 증거자료 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 원고가 입은 이 사건 상이의 정도는 "한쪽 고환이 상실되고 다른 쪽 고환의 기능이 상실"된 것이 아니라, "사정관손상으로 사정 불능"인 상태라 할 것이어서, 법 시행령 [별표 3]에 규정된 6급 1항 5203호에 해당한다.

따라서 원고의 주장은 이유 없고, 이 사건 처분은 적법하다.

① 위 증거자료들에 의하면, 원고의 우측 고환은 적출 · 상실된 상태이고, 좌측 고환은 거의 정상적으로 정자를 생산하지만 사정관의 손상 등으로 정자의 배출이 이루어지지 아니하는 상태이다. 한편, 이 경우 자연임신은 불가능한 한편 체외수정에 의한 인공임신은 가능하다.

② 법 시행령 [별표 3]은 5급 5202호로 '생식기를 완전히 상실한 사람'을 규정하는데, 그 구체적인 기준은 구 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 시행규칙(2014. 11. 19. 총리령 제1103호로 개정되기 전의 것, 이하 '법 시행규칙'이라 한다) [별표 4]에서 정하고 있다. 법 시행규칙 [별표 4]는, "두 쪽 고환이 상실된 사람", "생식기능이 완전 상실되고 지속적인 요도확장술을 요하는 사람", "두 쪽 고환의 가능을 상실하거나 한쪽 고환이 상실되고 다른 쪽 고환의 기능이 상실된 사람" 등을 위 5급 5202호로 규정하고 있으므로, 고환의 기능 상실에 해당하려면, 고환의 일부 기능을 상실한 것만으로는 부족하고 고환 자체의 상실에 해당할 정도로 고환의 본질적인 기능이 모두 상실된 경우로 제한 해석하여야 할 것이다.

③ 원고의 경우, 좌측 고환은 비록 사정관 등의 손상으로 정자 전달기능을 상실하기는 하였다. 그러나 원고의 정자 생산기능은 거의 정상에 가까운 점, 정자 생산기능이 거의 정상인 이상 체외수정에 의한 인공임신이 가능하다는 점 등을 고려하면, 정자 생산기능은 고환의 주요한 본질적 기능이라 할 수 있고, 이러한 고환의 주요한 본질적 기능이 유지되는 이상 원고의 좌측 고환 상태가 고환 상실에 이를 정도로 그 기능을 완전히 상실하였다고 평가할 수는 없다.

④ 법 시행령 [별표 3]은 '생식기의 기능에 고도에 장애가 있는 사람'을 6급 1항 5203호로 규정하고 있고, 법 시행규칙 [별표 4]는 이를 구체화한 기준으로, '사정관 손상으로 사정 불능자'를 규정하고 있는바, 그렇다면 원고가 주장하는 5급에 해당하려면 적어도 위 시행령 및 시행규칙이 6급으로 규정하는 '사정관 손상으로 사정 불능자' 보다 높은 정도의 상이에 해당하여야 할 것이다.

⑤ 그런데, 원고의 이 사건 상이 정도가 법 시행령 [별표 3]이 규정하는 '생식기의 기능에 고도에 장애가 있는 사람'(6급 1항 5203호)에 해당하는 점과 이에 대한 구체적 기준을 제시한 법 시행규칙 [별표 4]의 '사정관 손상으로 사정 불능자'에 해당함은 문언상 분명하다.

⑥ 결국, 원고의 이 사건 상이는 법 시행령 6급 1항 5203호 '생식기의 기능에 고도의 장애가 있는 사람'에는 해당하지만, 법 시행령 5급 4202호 '생식기를 완전히 상실한 사람'에는 해당하지 아니한다 할 것이다.

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고 원고의 청구를 기각한다.