[1] 재판의 전제가 된다고 함은, 구체적 사건이 법원에 계속중이어야 하고, 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당하는 법원이 다른 판단을 하게 되는 경우를 말한다. [2] 국가보위에관한특별조치법제5조제4항에의한동원대상지역내의토지의수용·사용에관한특별조치령(이하 '특별조치령'이라고 한다) 제2조, 제3조는 국가보위에관한특별조치령에 의하여 수용된 토지의 전부 또는 일부가 그 수용대금으로 지급된 증권의 상환이 종료되기 전 또는 상환이 종료된 날로부터 5년 이내에 군사상 필요 없게 된 경우 피수용자 또는 그 상속인의 환매권에 관한 규정이고, 위 특별조치법 제4조는 위와 같이 수용된 토지의 전부 또는 일부가 위 환매권 발생기간 이후에 군사상 필요 없게 된 경우 피수용자 또는 그 상속인과의 수의계약에 의한 매각에 관한 규정으로서 모두 위 주위적 청구에 관하여 재판함에 있어서 적용되는 법률이 아님이 명백하다. 또한 신청인들의 위 예비적 청구에 대한 판단의 전제가 되는 피수용자의 환매권 및 이에 대응하는 국가의 의무에 대하여는 위 특별조치령 제39조가 적용되고 위 항소심판결 선고 이후인 1997. 1. 13.부터 비로소 시행된 위 특별조치법의 각 조항은 위 예비적 청구에 관하여 재판함에 있어서 적용되는 법률도 아니다.

[1] 위헌제청신청의 적법 요건

[2] 위헌제청신청의 대상으로 삼고 있는 법률조항이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이 아니라는 이유로 위헌제청신청을 각하한 사례

[1] 법원이 어느 법률의 위헌 여부의 심판을 제청하기 위해서는, 당해 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판을 하기 위한 전제가 되어야 하는바, 여기에서 재판의 전제가 된다고 함은, 구체적 사건이 법원에 계속중이어야 하고, 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당하는 법원이 다른 판단을 하게 되는 경우를 말한다.

[2] 위헌제청신청의 대상으로 삼고 있는 법률조항이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이 아니라는 이유로 위헌제청신청을 각하한 사례.

[1] 헌법 제107조 제1항 , 헌법재판소법 제41조 제1항 [2] 헌법 제107조 제1항 , 헌법재판소법 제41조 제1항

[1] 대법원 1990. 3. 27.자 90카23 결정(공1990, 1229) 대법원 1991. 4. 29.자 91초43, 44 결정(공1991, 1955)

신청인 1 외 1인 (신청인들 소송대리인 변호사 배태연)

이 사건 위헌제청신청을 모두 각하한다.

법원이 어느 법률의 위헌 여부의 심판을 제청하기 위하여는, 당해 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판을 하기 위한 전제가 되어야 하는바, 여기에서 재판의 전제가 된다고 함은, 구체적 사건이 법원에 계속중이어야 하고, 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당하는 법원이 다른 판단을 하게 되는 경우를 말한다 고 할 것이다.

기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 위헌제청신청사건의 본안소송인 당원 96다52359 사건은 부산지방법원 95나334 사건에 대한 상고사건인바, 위 항소심 사건에서 신청인들 소유이던 부산 해운대구 (주소 생략) 임야 3,987㎡ 중 1,155/1,206지분(이하 이 사건 토지 지분이라고 한다)에 관하여 1976. 6. 29. 국가 명의로 경료된 소유권이전등기의 원인이 된 국가보위에관한특별조치법제5조제4항에의한동원대상지역내의토지의수용·사용에관한특별조치령(이하 '특별조치령'이라고 한다)에 기한 토지수용이 무효라는 이유로 국가에 대하여 위 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 주위적 청구를 기각한 제1심판결에 대한 신청인들의 항소를 기각하고, 신청인들이 위 항소심에서 추가하여 이 사건 토지 지분에 관하여 수용목적인 군사상 필요성이 1992. 8. 21.경 소멸되었고, 따라서 국가는 신청인들에게 위 토지 지분을 반환할 의무가 있음에도 불구하고 이를 소외 부산직할시에 매도하여 1994. 4. 30. 그 소유권이전등기를 마쳐줌으로써 국가의 위 의무가 이행불능이 되었으므로 국가에 대하여 이로 인한 전보배상 또는 대상이 되는 이익의 상환을 구한다고 주장하는 예비적 청구를 기각하는 판결이 선고되자, 이에 대하여 신청인들이 상고한 것이다.

그런데 신청인들이 소론과 같이 위헌이라고 주장하는 국가보위에관한특별조치법제5조제4항에의한동원대상지역내의토지의수용·사용에관한특별조치령에의하여수용·사용된토지의정리에관한특별조치법(이하 '특별조치법'이라고 한다) 제2조, 제3조는 위 특별조치령에 의하여 수용된 토지의 전부 또는 일부가 그 수용대금으로 지급된 증권의 상환이 종료되기 전 또는 상환이 종료된 날로부터 5년 이내에 군사상 필요 없게 된 경우 피수용자 또는 그 상속인의 환매권에 관한 규정이고, 위 특별조치법 제4조는 위와 같이 수용된 토지의 전부 또는 일부가 위 환매권 발생기간 이후에 군사상 필요 없게 된 경우 피수용자 또는 그 상속인과의 수의계약에 의한 매각에 관한 규정으로서 모두 위 주위적 청구에 관하여 재판함에 있어서 적용되는 법률이 아님이 명백하다.

또한 신청인들의 위 예비적 청구에 대한 판단의 전제가 되는 피수용자의 환매권 및 이에 대응하는 국가의 의무에 대하여는 위 특별조치령 제39조가 적용되고 위 항소심판결 선고 이후인 1997. 1. 13.부터 비로소 시행된 위 특별조치법의 각 조항은 적용되지 않는다고 할 것이므로, 위 특별조치법의 각 조항은 위 예비적 청구에 관하여 재판함에 있어서 적용되는 법률도 아니라고 할 것이다.

결국 위 특별조치법의 각 조항은 본안소송인 당원 96다52359 사건의 재판의 전제가 된다고 할 수는 없고, 따라서 이 사건 위헌제청신청은 부적법하다고 할 것이다.

그러므로 신청인들의 이 사건 위헌제청신청을 모두 각하하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 이용훈(재판장) 정귀호 박준서(주심) 김형선