[1] 이혼의 합의와 간통의 종용

[2] 간통의 종용에 해당하지 않는다고 본 사례

[1] 혼인 당사자가 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 합치가 있는 경우에는 비록 법률적으로 혼인관계가 존속한다고 하더라도, 간통에 대한 사전 동의인 종용에 해당하는 의사표시가 그 합의 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 할 것이고, 그러한 합의가 없는 경우에는 비록 잠정적·임시적·조건적으로 이혼의사가 쌍방으로부터 표출되어 있다고 하더라도 간통 종용의 경우에 해당하지 않는다.

[2] 피고인이 고소인을 상대로 폭행을 이유로 이혼의 소를 제기함에 대하여 고소인이 그 이혼청구에 응할 수 없다고 다투는 한편, 피고인의 이 사건 이전의 간통을 이유로 이혼을 청구하는 반소를 제기하였다면, 이는 고소인이 위 피고인의 이혼요구를 조건 없이 응낙한 것이 아니라 혼인관계 파탄의 책임이 위 피고인에게 있음이 인정됨을 조건으로 하여 이혼의 의사를 표명한 것으로 보아야 할 것이므로, 그러한 사정만으로 고소인과 위 피고인 사이에 서로 다른 이성과의 정교관계가 있어도 묵인한다는 의사가 포함된 이혼의사의 합치가 있었다고 보기는 어렵고, 따라서 고소인이 피고인의 간통행위를 종용하였다고 볼 수 없다고 한 원심판결을 수긍한 사례.

[1] 형법 제241조 제2항 [2] 형법 제241조 제2항

[1] 대법원 1972. 1. 31. 선고 71도2259 판결(집20-1, 형19) 대법원 1977. 10. 11. 선고 77도2701 판결(공1977, 10366) 대법원 1991. 3. 22. 선고 90도1188 판결(공1991, 1309) 대법원 1997. 2. 25. 선고 95도2819 판결(공1997상, 1018)

피고인 1 외 1인

피고인들

서울지법 1997. 8. 5. 선고 97노1907 판결

상고를 모두 기각한다.

혼인 당사자가 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 합치가 있는 경우에는 비록 법률적으로 혼인관계가 존속한다고 하더라도, 간통에 대한 사전 동의인 종용에 해당하는 의사표시가 그 합의 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 할 것이고, 그러한 합의가 없는 경우에는 비록 잠정적·임시적·조건적으로 이혼의사가 쌍방으로부터 표출되어 있다고 하더라도 간통 종용의 경우에 해당하지 않는다 고 할 것이다( 대법원 1991. 3. 22. 선고 90도1188 판결 참조).

원심이 적법하게 확정한 바와 같이 피고인 피고인 1희가 고소인을 상대로 폭행을 이유로 이혼의 소를 제기함에 대하여 고소인이 그 이혼청구에 응할 수 없다고 다투는 한편, 위 피고인의 이 사건 이전의 간통을 이유로 이혼을 청구하는 반소를 제기하였다면, 이는 고소인이 위 피고인의 이혼요구를 조건 없이 응낙한 것이 아니라 혼인관계 파탄의 책임이 위 피고인에게 있음이 인정됨을 조건으로 하여 이혼의 의사를 표명한 것으로 보아야 할 것이고, 따라서 그러한 사정만으로 고소인과 위 피고인 사이에 서로 다른 이성과의 정교관계가 있어도 묵인한다는 의사가 포함된 이혼의사의 합치가 있었다고 보기는 어렵다 할 것이다 .

원심이 같은 취지에서 고소인이 위 피고인에게 이 사건 간통행위를 종용하였다고 볼 수 없다고 판단하였음은 정당 하고, 거기에 간통의 종용에 관한 법리오해나 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.

상고이유가 들고 있는 판례들은 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에는 적절하지 않다.

그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.