녹각대보탕이 구 물품세법 소정의 과세물건인지 여부

피고인들이 제조 판매한 녹각대보탕등이 화학적·물리적 가공을 하지 않은 자연상태의 원형 한약재를 약재별로 소분하여 포장한 것으로, 한약의 첩약과 같이 물을 넣어 끓여 달여 먹는 한약제로 약전에서 말하는 제제총칙의 제형인 정제, 액체등 어느 유형에도 속하지 아니한다면, 이는 구 물품세법 제1조 제1항 제4종 제5호와 동시행령 제1조 별표 1 제4종 제5호 소정의 자양강장품인 액체의 것과 정제의 것등 어느 것에도 속하지 아니하여 위 법조에서 규정한 과세물건에 해당되지 않는다.

구 물품세법 제1조 제1항 제4종, 구 물품세법시행령 제1조 [별표 1] 제4종

1980. 7. 22. 선고, 80누38 판결 (요추 II 물품세법(폐) 제1조(1) 220면 공 641호 13088)

피고인 1외 1인

검사 및 피고인

서울형사지방법원(77고합579 판결)

원판결중 피고인등이 1973년도, 1974년도의 각 법인세, 1975년도의 물품세와 방위세를 각 포탈한 점에 대한 공소사실을 제외한 부분을 파기한다.

피고인들에 대한 공소사실중 1976년도 물품세 86,348,785원, 방위세 17,269,759원의 포탈의 점, 1977년도 물품세 52,275,235원, 방위세 10,455,047원의 포탈의 점은 각 무죄.

검사의 무죄 부분에 대한 항소를 기각한다.

1. 항소이유

(1) 피고인 1의 변호인의 원판결중 유죄부분에 대한 항소이유는 첫째 피고인은 이 사건 범죄사실을 저지른 일이 없고, 원심이 들고있는 증거만으로는 유죄의 자료로 부족한데도 불구하고, 1976년과 1977년도의 물품세 및 방위세를 포탈한 것으로 사실인정을 한 것은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있고, 둘째 조세범처벌절차법에 의하면 조세범칙사건은 세무서장의 고발과 세무서에서 조사한 자료를 토대로 하여 검사가 수사와 소추를 하여야 할 터인데 이 사건은 검사가 독자적으로 수사를 하여 그 결과를 토대로 세무서장으로 하여금 고발장을 내도록 한 것으로서 이 사건 공소제기는 그 절차에서 위법이 있는데도 이를 간과하고 심리를 한 원심은 위법임을 면할 수 없고 셋째 이 사건 물품세의 과세기간은 1월이고 원판시 제1항 사실의 매과세기간의 포탈세액이 500만 원 미만이므로 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제8조 1항 2호 소정의 요건에 해당되지 아니함에도 불구하고 1회계년도를 과세기간으로 보고 있는 원판결은 위 법조의 해석을 잘못한 위법이 있으며 넷째, 원심이 피고인에게 선고한 형량이 너무 과중하여 부당하다는 것이다.

(2) 검사는 첫째 원심이 이 사건 공소사실중 일부에 대하여 무죄판결을 하고 있으나 이 사건의 여러 증거를 합쳐보면 그 증명이 충분한데도 증거가 없다는 이유로 무죄의 선고를 한 원판결은 판결의 결과에 영향이 있는 사실오인의 위법이 있고 둘째, 유죄로 인정한 부분에 대한 피고인등의 형의 양정이 너무 가벼워서 부당하다는데 있다.

2. 피고인등에 대한 이 사건 공소사실.

(1) 피고인 1은 (명칭 생략)제약주식회사를 경영하던(대표이사) 사람이었는데 1973. 10. 1.부터 1977. 5. 31.까지 사이에 서울 구로구 구로동 (번지 생략)에 있는 위 회사 사무실에서 고가인 자양강장의약품인 녹각 대보탕(1제), 육미지황탕(1제)를 제조판매 하였음에도 불구하고 저렴한 가격의 자양강장의약품인 40환들이 녹각대보환을 제조판매한 것같이 과세물품반출 신고와 법인세과세 신고를 허위로 하여 그대로 정부의 과세결정을 거쳐 각 세목별 납부기간이 경과하게 함으로써 부정한 방법으로 별지기재와 같이

1. 1973. 10. 1.부터 같은 해 12. 31.까지 그 기간 법인세 2,357,881원을 포탈하고,

2. 1974. 1. 1.부터 12. 31.까지 1년간 법인세 19,651,542원을 포탈하고,

3. 1975. 6. 1.부터 같은 해 12. 31.까지 그 기간 물품세 36,135,274원, 동 방위세 5,330,400원을 각 포탈하고,

4. 1976. 1. 1.부터 같은 해 12. 31.까지 1년간 물품세 86,348,785원 동 방위세 17,269,759원을 각 포탈하고,

5. 1977. 1. 1.부터 같은 해 5. 31.까지 그 기간 물품세 52,275,235원, 동 방위세 10,455,047원을 각 포탈하고,

(2) 피고인 (명칭 생략)제약주식회사는 위 (1) 기재 각 일시 장소에서 대표이사이던 피고인 1이 회사의 업무에 관하여 각 법인세, 방위세를 각 포탈한 것이다라고 함에 있다.

3. 당 법원의 판단.

(1) 물품세와 방위세 포탈의 점.

가. 피고인등이 1975. 6. 1.부터 1977. 5. 31.까지 값이 비싼 녹각대보탕, 육미지황탕(이하 대보탕등이라고 한다)을 제조 판매하고도 값이 헐한 녹각대보환(대보환이라고 한다)을 제조 판매한 것처럼 과세물품 반출신고를 허위로 하여 물품세와 방위세를 포탈한 것이라는 점에 관하여 보건대, 환송후의 당심에서의 진감의 증언과 공소외 4 작성의 감정서의 기재에 의하면, 피고인등이 위 기간동안 제조판매한 대보탕등은 화학적, 물리적 가공을 하지 아니한 자연상태의 원형(육미지황탕은 녹각숙지황 산약등 16가지, 녹각대보탕은 인삼 향부자 구기자등 15가지) 한약재를 약재별로 소분하여 포장한 것으로 한약의 첩약과 같이 물을 넣어 끓여서 달여먹는 한약제이며, 약전에서 말하는 제제총칙의 제형인 정제, 액체등 어느 유형에도 속하지 아니하는 사실을 인정할 수 있고, 이러한 형태 용도 성질과 구 물품세법 제1조 제1항 제4종 제5와 그 시행령 제1조 별표 1 제4종 제5호의 규정에 비추어서 생각하면 위법소정의 자양강장품인 액체의 것과 정제의 것등 어느것에도 속하지 아니하므로( 대법원 1980. 7. 22. 선고, 80누38 판결 참조) 이 사건 대보탕등은 위 법조에서 말하는 과세물건에 해당되지 아니하니, 피고인등이 자양강장품인 대보탕 등의 제조판매에 따른 물품세와 방위세를 납부할 의무가 있음을 전제로 하는 위 공소사실은 제조판매 수량등은 따져볼 것도 없이 결국 범죄의 증명이 없는 경우에 해당된다고 할 것이다.

나. 따라서 원심이 1976년도와 1977년도의 물품세 및 방위세의 일부포탈 사실을 인정한 것은 증거없이 사실을 인정한 것으로 되어 위법하고, 그 나머지 증거가 없다는 이유로 무죄로 판시한 부분은 당원과는 그 이유를 달리하나, 결론에 있어서는 정당하므로, 이 부분에 대한 검사의 항소 논지는 받아들이지 아니한다.

(2) 법인세 포탈의 점.

피고인등이 1973. 10. 1.부터 1974. 12. 31.까지 값이 비싼 대보탕등을 제조판매하고도 값이 헐한 대보환을 제조판매한 것처럼 법인세 과세신고를 함으로써 법인세를 포탈하였다는 점에 관하여 살피기로 한다.(1973. 10. 1.부터 1974. 12. 31.까지의 법인세포탈 기간은 법인세 기간, 1975. 6. 1.부터 1977. 5. 31.까지 물품세와 방위세포탈 기간을 물품세등 기간이라고 한다)

가. 피고인 1은 검찰(1977. 7. 8. 진술조서와 피의자신문조서) (수사기록 5면 15번)에서 (ㄱ) 1963. 10. 16. 보건사회부에서 위 약품제조허가를 얻어 (상호 생략)사라는 상호로 의약품을 제조생산하여 오다가 1973. 10. 1.부터 (명칭 생략)제약주식회사로 변경하여 대표이사로 있는데, 연간 생산량이 1975년은 5억 원, 1976년은 9억 원에 이르고 있다.(법인세 기간의 수익은 언급이 없다) (ㄴ) 남부세무서의 증지수불장부에 의한 녹각대보환(40환들이)의 증지는 녹각대보탕에 약 30만 매, 녹각육미지황탕에 약 30만 매, 녹용탕에 약 30만 매를 사용하였다로 진술한 것으로 되어 있는데 원심법정과 환송전후의 당 법정에 이르러서는 위 진술을 부인하고, 검찰에서의 자백은 고문에 의한 허위진술이라고 다투는 취지의 일관된 진술을 하고 있다.(원심공판조서 (36면)의 기재에 의하면 일부 자백한 취지의 기재가 있으나 그 수량은 모른다고 진술한 것으로 되어 있다.)

나. 공소사실에 부합되는 세무서 직원인 공소외 5의 검찰(수사기록 30면, 39면, 208면)과 원심과 환송전후의 당심(공판기록 58면, 382면)에서의 각 진술에 의하면, 피고인 회사가 관할 남부세무서에 제출한 물품세 과세물품 반출신고서에는 법인세 기간에 대보환(40환들이)을 1973년도에 27,909개, 1974년도 304,230개, 녹각대보탕은 1973년도에 2첩짜리 50, 10첩짜리 574, 20첩짜리 591, 1974년도에는 10첩짜리 5,755, 20첩짜리 8,034, 육미지황탕은 1973년도에 2첩짜리 63,223, 10첩짜리 1,001, 20첩짜리 817, 1974년도에는 2첩짜리 22,622, 10첩짜리 5,742, 20첩짜리 8,722로 되어 있는데(그밖에 물품세등 기간에도 각 제품 반출수량의 신고가 되어 있다) 법인세기간에 신고된 대보환의 수량을 각 절반으로 나누어 값이비싼 20첩짜리 대보탕등을 각 제조 판매한 것으로 환산하면 공소사실 기재와 같이 법인세를 포탈한 것으로 되는데, 이와 같은 계산방법을 택한것은 위에서 본 피고인 1의 검찰에서의 자백을 토대로 위 기간에 대보환은 전혀 만들지 아니한 것으로 보고 검사가 제시한 단가에 의하여 포탈세액을 산출한 것이라고 진술하고 있으니 위 증인의 진술은 세액산출의 과정에 관한 증거는 될지언정 피고인 회사가 법인세 기간에 세액을 포탈한 증거는 되지 아니한다.

다. 법인세 기간에 피고인 회사에서 근무한 증인 공소외 6(1974. 10.경부터) 공소외 7(1974. 10. 15.부터 1976. 8. 20.까지)의 각 검찰(수사기록 48면, 64면)과 원심법정(공판기록 64면, 112면)에서의 각 진술은, 대보탕용은 시판부에서 취급하지 아니하고 외판부에서 판매하였다는 내용이고, 1974. 11.경부터 1975. 3.경까지 대보탕등을 외판하였다는 증인 공소외 8의 진술(수사기록 76면)은 대보탕등의 가격에 관한 것만 있을 뿐이며 증인 공소외 9는 1973. 6. 15.부터 1977. 1. 11.까지 생산부 포장반에 있었는데 검찰에서는(수사기록 59면) 대보환은 극히 소량을 만들고 만들때에는 20알들이를 많이 만들고 40알들이는 만드는 것을 보지 못하였으며 주로 대보탕 등은 한달 평균 2,500개 정도 만든다고 진술하다고 원심과 당심(공판기록 117면, 292면)에서는 대보환(40환들이)을 만드는 것을 본일은 있으나 수량은 모르겠고 검찰에서도 그와 같은 뜻의 진술을 한 것이며 대보환과 대보탕등의 포장실은 서로 떨어져 있으나 친구가 있어 왕래하다가 보게 된 것이라고 진술하고 있어 아래에서 보는 증거들에 비추어 물품세등 기간은 별론으로 하고 법인세 기간에 검찰에서의 진술대로 대보환은 전혀 제조하지 아니하고, 위 나에서 본 세무서에 신고된 수량을 초과하는 대보탕등을 매월 2,500개씩 만들었는지 의심스럽다.

라. 원심에서의 증인 공소외 10, 11(공판기록 85면, 69면) 당심에서의 증인 공소외 12(276면)의 각 증언과 원심법원이 시행한 검증조서의 기재를 보면, 피고인 회사는 정화인쇄소에서 1973년초와 1975년초에 각 대보환(40환들이)포장갑, 각 50만 개를 인쇄하여 법인세 기간에도 수시로 대보환을 제조하였는데 한번 제조하면 2,000개씩 한달에 15일가량 계속 작업을 하는 사실을 인정할 수 있으니, 위 나에서 본 공소외 5의 법인세포탈세액의 계산근거는 흔들리게 된다.

마. 논지는 위 가, 나에서 본 사실에 대보탕등과 대보환의 포장갑을 인쇄한 정화인쇄소 경리 강해종의 진술과 장부기재, 참고인 공소외 13, 14, 15, 16, 17의 각 진술에 의하면 공소사실은 증명이 있다는 취지이나, 위 증거들은 물품세등 기간에 대보탕등을 제조하고도 대보환을 제조한 것처럼 꾸민 증거는 될지언정 위 증인들의 근무기간과 대보탕등의 취급시기, 장부기재의 일시등에 비추어 법인세 기간에 포탈에 관한 직접적인 증거는 되지 아니한다.(그밖의 소론 증인들도 또한 같다)

바. 위에서 설시한 일련의 사정에 의하여 생각컨대, 피고인 1의 검찰에서의 자백이 임의성이 있다고 할지라도, 물품세등 기간에 제품반출 수량을 허위로 한 것이라는 점에 관한 신빙성은 별론으로 하고, 법인세 기간에 대한 부분은 그 신빙성을 뒷받침할 다른 증거는 없으며(도리어 그 신빙성에 의심이 가는 위 설시와 같은 사정이 있다) 더우기 그 자백내용 또한 너무 막연하고 현저하게 특정을 결하는 것이어서 법인세 기간에 포탈에 대한 유죄의 증거로 삼을 수가 없다 할 것이며, 원심공판정에서 자백한 부분 또한 법인세 기간의 것으로 단정지을 수가 없으니 원심이 법인세 부분에 대하여 증거가 없다는 이유를 들어서 무죄를 선고한 것은 정당하고, 이 부분 검사의 항소 논지는 이유없다.

4. 결 론

그렇다면 피고인등에 대한 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 것에 돌아가는데도 1976년도와 1977년도 물품세등 각 일부에 대한 포탈 사실을 인정한 원판결은 사실오인의 위법이 있어 형사소송법 제364조 제2항 , 제6항 에 의하여 원판결중 원심이 무죄의 선고를 한 1973년도, 1974년도의 각 법인세와 1975년도 물품세등 포탈의 점을 제외한 포괄일죄로 기소된 1976년도 1977년도 물품세등 부분을 모두 파기하여 당원이 다시 판결하기로 하고, 검사의 무죄 부분의 항소는 이유가 없으므로 이를 기각한다.

피고인등에 대한 1976년도와 1977년도의 각 물품세와 방위세 포탈에 관한 공소사실은 위 2항에서 본것과 같은데 위 설시와 같이 범죄의 증명이 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄의 선고를 하는 것이다.

이상과 같은 이유로 주문과 같이 판결한다.