검사의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지(법리오해) 배임죄의 ‘재산상 손해를 가한 때’에는 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함하므로, 전세권설정의무를 부담하는 피고인이 제3자에게 근저당권을 설정할 무렵 부동산의 담보가치가 잔존하였는지 여부는 선순위 근저당권의 채권최고액을 기준으로 판단하여야 함에도, 이와 달리 피담보채권액을 기준으로 판단하여 재산상 손해가 발생하지 않았다고 보아 무죄를 선고한 원심 판결에는 법리를 오해한 위법이 있다.

2. 항소이유에 대한 판단

가. 관련 법리 배임죄에 있어서 손해란 현실적으로 손해가 발생한 경우뿐 아니라 가치의 감소라고 볼 수 있는 재산상의 위험이 발생한 경우도 포함되는 것이나(대법원 1995. 2. 17. 선고 94도3297 판결), 재산상 실해 발생의 위험은 경제적 관점에서 재산상 손해가 발생한 것과 사실상 같다고 평가될 정도의 위험이 발생하였다고 판단되어야 한다

(대법원 2008. 6. 19. 선고 2006도4876 전원합의체 판결 참조). 한편, 전세권설정의무를 부담하는 자가 제3자에게 근저당권을 설정하여 준 경우 그 행위가 배임죄에 해당하는지 여부를 판단하기 위해서는 당시 그 부동산의 시가 및 선순위담보권의 피담보채권액을 계산하여 그 행위로 인하여 당해 부동산의 담보가치가 상실되었는지를 따져 보아야 할 것이다

(대법원 1990. 4. 24. 선고 89도2281 판결, 대법원 2006. 6. 15. 선고 2004도5102 판결 등 참조). 나.

판단

앞에서 본 법리에 비추어 이 사건 기록과 변론에 나타난 사정들을 살펴보면 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉, ① 선순위 담보권의 채권최고액을 기준으로 당해 부동산의 잔존 담보가치를 계산할 경우에 경제적인 관점에서 볼 때 피고인의 전체 재산상태에서 실질적인 손해가...