원고(소송대리인 법무법인 세광 담당변호사 이중광외 2인)

피고(소송대리인 변호사 함성일)

2008. 7. 9.

서울북부지방법원 2007. 12. 11. 선고 2006가단91626 판결

1. 원고의 항소 및 당심에서의 선택적 청구를 각 기각한다.

2. 당심에서 추가된 원고의 예비적 청구에 따라, 피고는 원고에게 21,375,000원과 이에 대하여 1996. 7. 2.부터 2008. 5. 20.까지 연 5%, 2008. 5. 21.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

3. 항소제기 이후의 소송비용은 피고가 부담한다.

4. 제2.항은 가집행할 수 있다.

선택적으로, 피고는 원고에게 별지목록 기재 부동산 중 1/2 지분에 관하여 부당이득 반환을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라, 또는 피고는 원고에게 별지목록 기재 부동산 중 1/2 지분에 관하여 1996. 1. 4. 약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라(피고는 당심에서 선택적 청구취지를 추가하였다).

예비적으로, 주문 제 2항과 같다(피고는 당심에서 예비적 청구취지를 추가하였다).

1. 기초사실

다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 6, 12호증, 을제1, 2호증(가지번호 포함)의 각 기재, 당심 증인 소외 3(피고의 아들)의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

가. 피고는 언니인 원고의 소개로 원고 및 소외 1과 함께 각 3,000만 원 합계 9,000만 원을 소외 2에게 대여하고, 위 채권에 대한 담보로 1991. 9. 6. 소외 2 소유의 청구취지 기재 토지(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)에 관하여 채권최고액을 1억 3,500만 원으로 하는 근저당권을 설정받았는데, 다만 그 근저당권자는 피고와 소외 1 두 사람 으로 하였다.

나. 소외 2가 위 차용금채무의 이행을 지체하자, 피고와 소외 1이 위 근저당권에 기하여 이 사건 토지에 관하여 임의경매신청을 함에 따라 1993. 3. 22. 부동산임의경매절차가 개시되었다. 그 절차에서 피고가 1993. 6. 7. 경락허가결정을 받고 그 경락대금 4,275만 원을 완납하여 이 사건 토지의 소유권을 취득하였는데, 그 경락대금은 원, 피고가 1/2씩 부담하였다.

다. 피고는 1993. 5. 23. 원고에게 “1993. 5. 23. 낙찰 당시 대금 42,750,000원 중 귀하께서 대금 21,375,000원을 출자하였으므로 본인은 위 부동산 지분 2분의 1을 귀하께 대물변제키로 약정하고 후일 이를 증하기 위하여 본 약정서를 작성 날인하고 각 1통씩 소지 보유한다. 단, 위 부동산 소유권이전등기시 권리증은 매수인 원고가 소지한다.” 라는 내용의 대물변제약정서(갑 제6호증, 이하 ‘이 사건 대물변제약정서’라 함)를 작성하여 주었다.

라. 피고는 1996. 1. 4. 이 사건 토지에 관하여 위 경락허가결정을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤는데, 같은 날 원고에게 “동 부동산은 1993. 5. 23. 대물변제계약에 의거 동 부동산 지분 2분의 1은 원고 소유이므로 원고가 동 소유 지분에 대하여 소유권이전등기를 요할 시는 피고는 항시라도 동 등기절차를 이행하겠음을 각서합니다”라는 내용의 이행각서(갑 제3호증의 1, 이하 ‘이 사건 이행각서’라 함)를 작성하여 주었다.

마. 원고는 이 사건 토지에 대하여 부과된 세금에 대하여 피고와 함께 이를 납부하기도 하였고, 1997. 10. 29. 및 1998. 1. 20.경 이 사건 토지에 대한 종합토지세를 납부하고 그 영수증을 소지하고 있다.

바. 원고는 2006. 6.경 피고를 상대로 서울북부지방법원에 이 사건 토지의 1/2 지분에 대한 1993. 5. 23.자 대물변제계약을 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 피보전채권으로 한 부동산처분금지가처분신청( 위 법원 2006카단420 )을 하여 2006. 6. 15. 가처분결정을 받았고, 2006. 6. 19. 이 사건 토지의 1/2 지분에 대하여 가처분등기가 경료되었다(이하 ‘이 사건 가처분’이라 함).

2. 원고의 청구원인

가. 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기 청구(주위적 청구 중 제1 선택적 청구)

이 사건 부동산에 대한 경락허가결정을 받을 당시 원, 피고 사이에는 원, 피고가 경락대금 중 1/2씩 부담하여 이 사건 토지 중 1/2지분씩 경락받되, 다만 근저당권 명의가 피고와 소외 1 두 사람으로 되어 있으므로 편의상 피고 단독 명의로 경락을 받기로 하는 합의가 있었다. 따라서 원고는 피고에게 이 사건 토지 중 1/2지분을 명의신탁하였다고 할 것이다. 그런데 위 명의신탁약정은 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률이 1995. 7. 1. 시행되어 같은 법 제11조 에 정한 유예기간이 경과함에 따라 1996. 7. 1. 같은 법 제12조 제1항 에 의하여 무효가 되었다. 그렇다면, 피고는 이 사건 토지의 1/2지분을 부당이득하였다고 할 것이다. 따라서 피고는 원고에게 이 사건 토지 중 1/2지분에 관하여 부당이득 반환을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.

나. 1996. 1. 4.자 약정을 원인으로 한 소유권이전등기청구(주위적 청구 중 제2 선택적 청구)

가사 원고와 피고 사이에 이 사건 토지에 대한 명의신탁약정이 없었다고 하더라도, 피고는 1996. 1. 4. 이 사건 이행각서 작성 당시 이 사건 토지의 1/2 지분이 원고의 소유임을 확인하며 항시라도 등기절차를 이행할 것을 각서하였으므로, 위 약정을 원인으로 하여 원고에게 이 사건 토지의 1/2 지분에 관하여 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.

다. 부당이득반환 금원 청구(제1 예비적 청구)

원고와 피고 사이에 1993.경 명의신탁약정을 하였고, 그 후 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기는 부동산 실권리자 명의 등기 등에 관한 법률(1995. 7. 1.시행됨, 이하 ‘부동산실명법’이라 함) 시행 후인 1996. 1. 4. 이루어졌는데, 이를 부동산실명법 시행 후에 명의신탁약정이 있었던 것과 동일하게 보아 명의신탁 약정의 무효로 인한 부당이득반환의 대상이 토지 지분이 아닌 매수자금이라고 본다면, 피고는 원고가 부담한 경락대금인 21,375,000원과 이에 대한 위 법의 유예기간 경과일인 1996. 7. 2.부터 발생한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

라. 대여금 청구(제2 예비적 청구)

가사 원고가 1993. 5. 23.경 피고에게 21,375,000원을 대여하고 피고가 이를 갚지 못할 경우 이 사건 토지의 1/2 지분을 원고에게 이전하기로 대물변제약정을 하였다고 하더라도, 피고는 위 대여금과 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

3. 판단

가. 원고와 피고 사이의 약정의 해석

(1) 원고는 이 사건 부동산의 1/2 지분에 관한 명의신탁을 주장함에 대하여, 피고는 피고가 경락대금 중 1/2에 해당하는 21,375,000원을 원고로부터 빌리는 것으로 하는 준소비대차계약을 체결하고, 위 차용금에 대한 대물변제약정으로 이 사건 대물변제약정서와 이 사건 이행각서를 작성한 것일 뿐 원고와 피고 사이에 명의신탁 약정은 존재하지 않는다고 주장하므로, 이 사건 부동산의 경락 당시 원고와 피고 사이에 이루어진 약정의 성질에 관하여 본다.

(2) 부동산경매절차에서 그 대금을 부담하는 사람이 다른 사람의 이름을 빌려 부동산을 매수한 뒤 그 앞으로 소유권이전등기를 마친 경우 대금을 부담한 사람과 이름을 빌려 준 사람 사이에는 명의신탁관계가 성립한다고 할 것인데( 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005다664 판결 등 참조), 위에서 본 사실관계와 위에서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 본 다음과 같은 사정들, 즉, ① 원고와 피고는 소외 2에 대한 대여금을 피담보채권으로 한 근저당권 실행과정에서 이 사건 토지를 함께 경락받기로 하고 이 사건 토지의 경락대금과 토지 취득세를 1/2씩 부담하였던 점, ② 원고와 피고가 경락대금의 1/2씩을 부담하기로 한 것 외에 피고가 임의경매로 인하여 받을 배당금과 원고가 피고에게 빌려준 돈을 합하여 위 경락대금의 1/2에 해당하는 돈에 대하여 변제기를 정하지 않은 준소비대차계약을 체결하였다고 인정할만한 증거가 부족한 점, ③ 이 사건 대물변제약정서에도 원고와 피고 사이의 대여관계는 나타나 있지 아니하고, 원고가 낙찰대금의 1/2인 21,375,000원을 출자한 매수인인 것으로 기재되어 있는 점, ④ 차용금에 대한 대물변제 예약이라면 이에 대한 근저당권을 설정하거나 가등기를 경료하는 것이 통상적인 절차일텐데, 원고는 이러한 절차를 취하지 아니하였을 뿐 아니라 이 사건 토지의 등기권리증을 소지하고 있었던 점, ⑤ 원고는 이 사건 부동산에 관한 종합토지세 등의 세금을 일부 부담하여 온 것으로 보이는 점, ⑥ 이 사건 이행각서에는 차용금이나 차용일자가 특정되어 있지 아니하고, 다만 1/2 지분이 원고의 소유임을 표시하고, 원고가 이전등기를 원할시는 항시라도 그 등기절차를 이행하도록 각서를 작성한 점, ⑦ 따라서 이 사건 이행각서 작성 당시 이 사건 토지의 1/2 지분에 대한 소유 명의를 원고에게 이전하기로 한 약정이 있다고 하더라도 이는 결국 명의신탁약정이 유효함을 전제로 한 명의신탁 부동산 자체의 반환을 구하는 범주에 속하는 것으로 볼 것인 점, ⑧ 그 후 이 사건 가처분 당시까지 원고는 피고에게 대여금을 갚거나 대물변제에 기한 소유권이전등기절차를 이행할 것을 요구한 적이 없는 점 등을 종합하여 보면, 원고와 피고 사이에 이루어진 1993. 5. 23.자 약정 및 1996. 1. 4.자 이행각서는 이 사건 대물변제약정서와 이 사건 이행각서에 기재된 ‘대물변제’라는 문구에도 불구하고, 당사자들의 실질적인 의사를 이 사건 토지의 1/2 지분에 관한 명의신탁 약정으로 해석함이 상당하다.

나. 명의신탁으로 인한 법률관계

(1) 명의신탁약정의 무효

원고와 피고는 위에서 본 바와 같이 이 사건 토지에 대한 경락 무렵인 1993. 5. 23. 이 사건 대물변제약정서 작성 당시 이 사건 토지의 1/2 지분에 관하여 피고 명의로 명의신탁을 하고 등기권리증을 원고가 소지하기로 하는 명의신탁약정을 하였고, 그 후 부동산실명법이 제정, 시행된 이후인 1996. 1. 4. 이 사건 토지에 관하여 피고 명의의 소유권이전등기가 이루어졌는데, 부동산실명법은 명의신탁약정을 무효로 정하고 있고( 위 법 제4조 ), 이는 부동산실명법 시행 전에 약정을 하고 시행 후 등기를 한 경우에도 적용되며(위 법 부칙 제4944호), 이 법 시행전에 명의신탁약정에 의하여 부동산에 관한 물권을 명의수탁자의 명의로 등기하거나 하도록 한 명의신탁자는 이 법 시행일부터 1년의 기간내에 실명등기하여야 하고( 위 법 제11조 제1항 ), 위 기간 이내에 실명등기 또는 매각처분등을 하지 아니한 경우 그 기간이 경과한 날 이후의 명의신탁약정등의 효력에 관하여는 제4조 의 규정을 적용하도록 하고 있으므로( 위 법 제12조 제1항 ), 위 유예기간 내에 실명등기를 하지 아니한 이상 원고와 피고 사이의 명의신탁약정은 무효이다.

(2) 명의신탁약정의 무효로 인한 법률관계

부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항 , 제2항 에 의하면, 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁 약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정의 무효에도 불구하고 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고, 다만 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하게 될 뿐이라 할 것인데, 그 계약명의신탁약정이 부동산실명법 시행 후에 이루어진 경우에는 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없었으므로 위 명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이라 할 것이고, 따라서 명의수탁자는 당해 부동산 자체가 아니라 명의신탁자로부터 제공받은 매수자금만을 부당이득한다고 할 것이다( 대법원 2008.2.14. 선고 2007다69148,69155 판결 등).

따라서, 이 사건 토지를 경락으로 취득한 이 사건의 경우, 명의수탁자가 그 일방당사자가 되고 그 타방당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에 해당한다고 볼 것이어서 물권변동은 유효하므로 피고는 원고에게 이 사건 토지의 1/2 지분에 대한 원물반환을 구할 수는 없고, 위 지분에 대한 매수대금 상당인 21,375,000원을 부당이득으로 반환하여야 할 것이다.

(3) 소결

따라서, ① 명의신탁의 무효로 인한 원물반환을 구하는 원고의 주위적 청구 중 제1 선택적 청구는 이유 없고, ② 원고와 피고 사이의 명의신탁약정이 인정되는 이상 1996. 1. 4. 이 사건 이행각서 작성 당시 이 사건 토지의 1/2 지분에 대한 소유 명의를 원고에게 이전하기로 한 약정이 있다고 하더라도 이는 결국 명의신탁약정이 유효함을 전제로 이 사건 토지의 1/2 지분인 명의신탁부동산의 반환을 확인한 약정에 불과하여, 이를 별도의 양도약정으로 볼 것은 아니므로 주위적 청구 중 제2 선택적 청구도 나머지 점에 관하여 살펴볼 필요 없이 이유 없으며( 대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다35117 판결 참조), ③ 원고의 예비적 청구원인인 명의신탁의 무효로 인한 매수대금 상당의 부당이득반환청구만이 성립될 수 있다.

다. 피고의 소멸시효 주장에 대한 판단

(1) 원고와 피고의 주장

피고는, 가사 원고와 피고 사이에 명의신탁약정이 있었다 하더라도, 이는 무효로서 부당이득반환청구권만 발생할 뿐인데, 이는 약정이 있은 때로부터 10년의 시효가 경과하여 소멸하였다고 주장하고, 이에 대하여 원고는, 원고가 이 사건 토지에 대한 세금을 2002.경까지 납부하여왔으므로, 피고는 원고에 대한 부당이득반환 채무를 승인한 것이거나, 이 사건 가처분에 의하여 시효가 중단되었을 뿐 아니라, 피고의 시효중단 주장은 신의칙에 반하여 허용될 수 없다고 주장한다.

(2) 판단

(가) 시효의 경과

위에서 본 바와 같이 부동산실명법은 명의신탁약정을 무효로 규정하면서 부동산실명법 시행 전에 약정을 하고 시행 후 등기를 한 경우에도 마찬가지로 무효라고 규정하고 있으므로, 이 법 시행전에 명의신탁약정에 의하여 부동산에 관한 물권을 명의수탁자의 명의로 등기하거나 하도록 한 명의신탁자는 이 법 시행일부터 1년의 기간내에 실명등기하여야 하고, 위 기간 이내에 실명등기 또는 매각처분 등을 하지 아니한 경우 그 기간이 경과한 날 이후의 명의신탁약정을 무효로 하도록 규정한 유예기간에 관한 조항은 물권변동이 부동산실명법 시행 이후에 이루어진 이 사건에 있어서는 적용되지 않는다 할 것이다. 따라서, 이 사건 토지의 1/2 지분에 관한 명의신탁약정은 1년의 유예기간을 기다리지 않고 곧바로 무효가 된다고 할 것이고, 명의신탁약정의 무효로 인하여 발생한 부당이득반환청구권은 이 사건 토지의 1/2 지분에 관한 이전등기가 이루어진 1996. 1. 4. 발생하였다고 할 것이다. 따라서, 이 사건 가처분 및 이 사건 소송은 이로부터 10년이 경과한 이후에 이루어진 것이 명백하므로, 위 부당이득반환청구권은 시효로 인하여 소멸하였다.

(나) 시효 중단 여부

소멸시효 중단사유로서의 승인은 시효이익을 받을 당사자인 채무자가 소멸시효의 완성으로 권리를 상실하게 될 자 또는 그 대리인에 대하여 그 권리가 존재함을 인식하고 있다는 뜻을 표시함으로써 성립하는 것인바, 그 표시의 방법은 아무런 형식을 요구하지 아니하고, 또한 명시적이건 묵시적이건 불문하며, 묵시적인 승인의 표시는 채무자가 그 채무의 존재 및 액수에 대하여 인식하고 있음을 전제로 하여 그 표시를 대하는 상대방으로 하여금 채무자가 그 채무를 인식하고 있음을 그 표시를 통해 추단하게 할 수 있는 방법으로 행해지면 족하다고 할 것이다( 대법원 2006.9.22. 선고 2006다22852,22869 판결 등 참조).

위에서 본 바와 같이 원고는 이 사건 토지에 대한 종합토지세 등 세금을 일부 납부하여 왔고, 피고는 적어도 1998. 1. 20.경 이 사건 토지에 대한 종합토지세를 원고가 납부하도록 함으로써 원고와 피고 사이의 명의신탁 약정과 그로 인한 원고의 권리가 존재함을 인식하고 있다는 뜻을 표시하였다고 볼 것이므로, 이로써 명의신탁의 무효로 인하여 발생한 부당이득반환청구권의 시효는 중단되었다 할 것이다.

덧붙여 보건대, 채무자의 소멸시효에 기한 항변권의 행사도 우리 민법의 대원칙인 신의성실의 원칙과 권리남용금지의 원칙의 지배를 받는 것이어서 채무자가 시효완성 전에 채권자의 권리행사나 시효중단을 불가능 또는 현저히 곤란하게 하였거나 그러한 조치가 불필요하다고 믿게 하는 행동을 하였거나 객관적으로 채권자가 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 있었거나 또는 일단 시효완성 후에 채무자가 시효를 원용하지 아니할 것 같은 태도를 보여 권리자로 하여금 그와 같이 신뢰하게 하였거나, 채권자보호의 필요성이 크고, 같은 조건의 다른 채권자가 채무의 변제를 수령하는 등의 사정이 있어 채무이행의 거절을 인정함이 현저히 부당하거나 불공평하게 되는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 채무자가 소멸시효의 완성을 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용으로서 허용될 수 없는바( 대법원 2005. 5. 13. 선고 2004다71881 판결 등 참조), 위에서 본 사실관계와 위에서 든 증거들에 비추어 본 다음과 같은 사정, 즉, 원고와 피고는 자매사이로 오랜 기간동안 가까이 거주하면서 2003.경 자녀들의 동업문제로 사이가 나빠지기 전까지는 좋은 사이로 지내왔던 점, 피고 명의로 이전등기를 해둔 뒤에도 피고는 이 사건 토지에 대한 취득세나 종합토지세 등의 세금문제를 비롯한 이 사건 토지의 관리문제에 대하여 원고로 하여금 처리하게 하거나 함께 처리하여 왔던 점, 원고와 피고는 이 사건 이행각서를 작성하면서 원고가 원할 때 항시라도 이 사건 토지의 1/2 지분에 대한 소유권이전등기를 하여 주기로 약정한 이래, 이 사건 토지를 팔아 그 대금을 1/2씩 나누는 문제에 관하여도 논의를 하는 등 원고로서는 시효중단을 위한 조치가 불필요하다고 믿었을 것으로 보이는 점 등 제반 정황을 종합하여 보면, 피고의 원고에 대한 이 사건 부당이득금 반환 채무이행의 거절을 인정하는 것은 현저히 부당하거나 불공평하게 되어 피고가 소멸시효의 완성을 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 반한다고 인정되므로, 이 점에서도 피고의 시효 소멸 주장은 받아들일 수 없다.

라. 소결

그렇다면 이 사건 토지의 1/2 지분에 관한 명의신탁 약정의 무효로 인하여 피고는 원고에게 이 사건 토지의 1/2 지분에 관한 매수대금 상당인 21,375,000원을 반환할 의무가 있다 할 것이고, 피고는 악의의 수익자로, 위 돈에 대하여 부당이득반환채권 발생일 이후로써 원고가 구하는 바에 따라 1996. 7. 2.부터 이 사건 2008. 5. 20.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달일인 2008. 5. 20.까지 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 이자 또는 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

4. 결 론

따라서 원고의 주위적 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하고, 당심에서 추가된 선택적 청구는 이유 없어 기각하고, 당심에서 추가된 예비적 청구는 이유 있어 이를 인용한다.