[1] 대리권을 부여받은 자가 본인과의 사이에서 대리인 이외의 지위를 동시에 가질 수 있는지 여부(적극)

[2] 상가건물 소유자가 분양업체와 건물 매매계약을 체결하면서 특약사항으로 분양 대리권 위임 약정을 한 사안에서, 분양업체가 매수인의 지위와 동시에 분양 대리인의 지위도 갖는다고 본 사례

[3] 점포 분양행위가 상행위에 해당하는 경우, 분양 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 않고 체결한 분양계약의 효력이 본인에게 미치는지 여부(적극)

[1] 부동산의 분양에 관한 대리권을 부여받은 자라고 하여 반드시 본인의 대리인 이외의 지위를 가질 수 없는 것은 아니고 거래의 실질적 목적과 내용 등에 따라 적합한 다른 지위를 아울러 가질 수도 있다.

[2] 상가건물 소유자가 전문 분양업체와 건물 매매계약을 체결하면서 특약사항으로 분양 대리권 위임 약정을 한 사안에서, 형식적으로는 상가건물 소유자가 분양업체에게 상가건물을 매도하는 것으로 되어 있으나, 그 매매계약의 체결 동기와 경위, 목적과 의도, 내용 등에 비추어 볼 때 실질적으로는 상가건물 소유자가 전문 분양업체에게 건물 내 점포의 분양을 위임하면서 다만 내부관계에 있어 그 점포를 원매자들에게 분양하여 수령할 분양대금 중에서 분양업체가 책임을 지고 건물 소유자에게 지급하여야 할 분양대금액과 그 지급시기, 분양대금 관리방법 등을 정하고 기타의 법률관계를 명백히 하는 등의 필요에서 편의상 분양업체와 그 건물에 관하여 매매계약을 체결하는 형식을 취한 것으로 해석함이 상당하다는 이유로, 그 분양업체는 그 건물에 관하여 매수인의 지위와 동시에 건물 소유자로부터 분양권을 위임받은 대리인으로서의 지위도 아울러 가지고 있다고 본 사례.

[3] 상가건물 분양업체에게 그 소유자를 대리할 권한이 있고, 그 점포의 분양행위가 그 규모, 횟수, 분양기간 등에 비추어 볼 때 상법 제46조 제1호 소정의 부동산의 매매로서 본인인 상가건물 소유자의 상행위가 되는 경우, 분양업체가 수분양자와 분양계약을 체결하면서 건물 소유자의 대리인임을 표시하지 않았다 하더라도 상법 제48조 에 의하여 유효한 대리행위로서 그 효과는 본인인 건물 소유자에게 귀속된다.

[1] 민법 제114조 [2] 민법 제114조 , 제563조 [3] 상법 제46조 제1호 , 제48조 , 민법 제114조 , 제115조

[1][2] 대법원 1989. 2. 28. 선고 87다카823, 824 판결(공1989, 515) 대법원 1994. 10. 28. 선고 94다22118 판결(공1994하, 3116)

원고(반소피고) (소송대리인 변호사 윤영철)

피고(반소원고) 1

피고 2 (피고들 소송대리인 변호사 권대열)

인천지법 1994. 7. 27. 선고 93나2322, 5123 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다.

원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다) 소송대리인의 상고이유를 본다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

기록에 의하여 살펴보면, 소론이 지적하는 점에 관한 원심의 사실인정은, 소외 신명개발 주식회사(이하 '신명개발'이라고 한다)가 원심 판시 이 사건 건물의 에이동 4층에 현장 사무소를 운용하였다고 인정한 부분을 제외하고는 수긍이 되고, 다만, 위 사실에 관하여는 원심이 조사한 각 증거만으로는 이를 인정할 수는 없으나, 이는 원고가 소외 두룡유통 주식회사(이하 '두룡유통'이라고 한다)에게 이 사건 건물 등의 분양권을 판시와 같이 위임하였는지 여부와 직접적인 관련이 없고, 뒤에서 보는 바와 같이 원고가 소외 두룡유통에 이 사건 건물 등의 분양권을 위임하고 그 분양업무를 감독하는 등 이에 관여한 사실이 인정되므로 원심의 위와 같은 잘못은 이 사건 판결 결과에 영향을 미치지는 아니하였다고 할 것이다. 논지는 이유 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

원심은 그 판시 증거를 종합하여, 원고 및 소외인과 소외 두룡유통 사이에 이 사건 건물에 관한 매매계약이 체결된 사실과 원고가 소외 두룡유통에 이 사건 건물에 관한 분양권을 위임한 사실 등을 인정한 다음, 그 인정 사실에 의하면 소외 두룡유통은 원고로부터 분양권을 위임받은 자로서 원고를 대행하여 제3자에게 이 사건 건물을 구성하는 점포를 분양하고 그 대금을 수령할 수 있는 지위를 가진다고 봄이 상당하다고 판시하였는바, 원심의 위와 같은 사실인정은 기록에 비추어 정당하다고 수긍이 되고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같이 증거 없이 사실을 인정한 위법이 없다.

부동산의 분양에 관한 대리권을 부여받은 자라고 하여 반드시 본인의 대리인 이외의 지위를 가질 수 없는 것은 아니고 거래의 실질적 목적과 내용 등에 따라 적합한 다른 지위를 아울러 가질 수도 있는 것인바 ( 당원 1989. 2. 28. 선고 87다카823, 824 판결 참조), 이 사건의 경우 소외 두룡유통이 이 사건 부동산의 소유자인 원고와 이 사건 부동산에 관한 매매계약을 체결한 매수인의 지위에 있음은 소론이 지적하는 바와 같으나, 원고와 위 두룡유통 사이에 체결된 매매계약서(갑 제5호증의 1, 2, 3, 기록 59-66면)를 보면 그 특약 사항으로 "분양은 계약금 완불 후 위임한다.", "본 계약은 계약금 20%를 지불하고 대신 분양권을 위임받아 분양하기로 한다.", "분양 후 수입금은 잔금이 완불시까지는 원고와 두룡유통이 공동 명의의 통장에 입금하고 분양수입금 사용순위는 계약금 매매대금에 충당하고 분양에 따른 광고비에 한하여 원고와 두룡유통이 합의하여 사용할 수 있다."는 등으로 기재되어 있고, 한편 기록을 살펴보면 두룡유통이 분양을 전문으로 하는 업체인 사실, 위 두룡유통이 이 사건 건물 내의 점포를 분양할 당시 원고측에서 분양사무실에 사람을 보내어 분양으로 인한 대금의 입출금을 감독하고, 분양대금을 분양 회사인 두룡유통측과 공동 명의로 관리한 사실, 원고가 수분양자들이 입금한 분양대금을 우선하여 매매대금에 충당하여 온 사실 등을 뚜렷이 알아볼 수 있고 그 외 원심이 인정한 사실과 기록에 나타난 원고들과 두룡유통 사이에 이 사건 매매계약을 체결한 동기와 경위, 목적과 의도 등으로 미루어 보면, 원고와 두룡유통은 상가 등 전문분양업체인 두룡유통이 원고의 위임을 받아 원고를 대리하여 이 사건 부동산을 분양하되 수분양자들로부터 받은 대금액이 매매대금 전액에 이르기까지 입금되면 원고측과 두룡유통 양자 사이에서는 내부적으로는 사실상 분양위임관계가 종료되고, 매매대금액을 초과하는 나머지 분양대금액은 실질적으로는 소외 두룡유통이 원고들의 위임에 따라 분양사무를 처리한 보수에 해당하는 것이지만, 두룡유통으로 하여금 원매자들에게 이 사건 부동산 내의 점포들을 분양할 수 있는 근거를 마련하여 주는 한편, 원고측과 두룡유통 사이의 내부관계에 있어 이 사건 부동산 내의 점포를 원매자들에게 분양하여 수령할 분양대금 중에서 두룡유통이 책임을 지고 원고에게 지급하여야 할 분양대금액과 그 지급시기, 분양대금 관리방법 등을 정하고 기타의 법률관계를 명백히 하는 등의 필요에서 편의상 원고와 두룡유통 사이에 이 사건 부동산에 관하여 판시와 같은 매매계약을 체결하는 형식을 취하였던 것이라고 여겨지는바, 그러하다면 위 두룡유통은 이 사건 건물에 관하여 원고로부터 분양권을 위임받은 자의 지위도 아울러 가지고 있다고 봄이 상당할 것 이므로 원심이 같은 취지에서 위 두룡유통에게 원고로부터 분양 대리권이 수여되어 있다고 인정한 것은 정당하고, 이 점에 관한 원심의 판단에 소론과 같이 계약의 해석 및 처분문서의 증명력에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

다만, 원심은 원고가 직접 수분양권자에게 이 사건 건물 중 분양받은 점포에 관하여 소유권이전등기를 하여 주기로 약정하였다고 사실인정을 하였지만, 이를 인정할 직접적인 증거가 없다. 그러나 앞서 본 바와 같이 원고로부터 두룡유통에게 분양 대리권이 수여된 이상 위와 같은 별도의 등기이전 약정이 없더라도 대리행위의 효과는 본인에게 귀속되기 때문에 원고는 당연히 분양받은 자에게 이전등기의무를 부담하게 되는 것이다(따라서, 소외 두룡유통이 원고를 대리하여 수분양자와 체결한 분양계약에 기하여 원고가 수분양자에게 분양된 점포에 관하여 구분소유권이전등기를 하여 주면 이 부분에 대하여는 소외 두룡유통에 대한 매도인으로서의 이전등기의무는 면하게 된다). 그러므로, 원심이 원고의 수분양자에 대한 등기의무의 존재를 인정한 것은 법률효과를 인정 사실로 잘못 설시한 잘못이 있기는 하지만 인정된 사실로부터 그 이전등기의무가 발생하는 것이어서 위와 같은 판시는 결론에 있어서 정당하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 결국 논지는 모두 이유 없음에 돌아간다.

3. 상고이유 제3점에 대하여

민법 제114조 가 대리행위의 현명주의를 취한 것과는 달리 상법 제48조 는 "상행위의 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니하여도 그 행위는 본인에게 효력이 있다. 그러나 상대방이 본인을 위한 것임을 알지 못한 때에는 대리인에 대하여도 이행을 청구할 수 있다"고 규정하여 비현명주의를 취하고 있다.

소외 두룡유통이 피고들과 이 사건 각 분양계약을 체결하면서 원고의 대리인임을 표시하였다고 볼 자료는 없지만, 소외 두룡유통에게 위에서 본 바와 같이 원고를 대리할 권한이 있고, 이 사건 점포의 분양행위는 그 규모, 횟수, 분양기간 등에 비추어 볼 때 상법 제46조 제1호 소정의 부동산의 매매로서 본인인 원고의 상행위가 된다고 할 것이므로, 상법 제48조 에 의하여 대리행위의 현명 여부에 불구하고 유효한 대리행위로서 그 효과는 본인인 원고에게 귀속된다 고 할 것이다.

원심판결이 이 점을 명시적으로 설시하지는 아니하였지만, 이와 같은 취지에서 본인에게 법률효과를 인정한 것으로 못 볼 바 아니므로, 원심판결에 소론 지적과 같은 대리행위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.