[1] 원고가 청구취지에서는 피고를 상대로 그 명의로 경료된 등기의 말소등기절차의 직접 이행을 구하고 있으나 청구원인 사실로 대위권 행사의 전제가 되는 사실관계를 모두 주장하고 있는 경우, 위 주장의 취지를 직접 등기의 말소를 구하는 것으로만 보아 청구를 기각한 것은 석명의무를 위반하였다고 본 사례

[2] 수급인이 도급인으로부터 공사대금의 지급에 갈음하여 건물 소유권을 이전받기로 하는 한편 위임받은 분양권에 기하여 도급인을 대리하여 건물을 타에 매도하여 그 매매대금으로 공사대금에 충당하기로 약정하였다고 보아 수급인이 건물을 양도받은 자의 지위와 도급인의 대리인으로서 건물을 분양할 수 있는 지위를 겸하고 있다고 한 사례

[1] 원고가 청구취지에서는 피고를 상대로 그 명의로 경료된 등기의 말소등기절차의 직접 이행을 구하고 있으나 청구원인 사실로 대위권 행사의 전제가 되는 사실관계를 모두 주장하고 있는 경우, 위 주장의 취지를 직접 등기의 말소를 구하는 것으로만 보아 청구를 기각한 것은 석명의무를 위반하였다고 본 사례.

[2] 수급인이 도급인으로터 공사대금의 지급에 갈음하여 건물 소유권을 이전받기로 하는 한편 위임받은 분양권에 기하여 도급인을 대리하여 건물을 타에 매도하여 그 매매대금으로 공사대금에 충당하기로 약정하였다고 보아 수급인이 건물을 양도받은 자의 지위와 도급인의 대리인으로서 건물을 분양할 수 있는 지위를 겸하고 있다고 한 사례.

[1] 민법 제404조 , 민사소송법 제126조 [2] 민법 제105조 , 제114조

[2] 대법원 1996. 10. 25. 선고 94다41935, 41942 판결(공1996하, 3398)

원고 (소송대리인 변호사 황상구)

피고 1 외 1인

서울고법 1999. 5. 26. 선고 98나29393 판결

원심판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 피고 1을 비롯한 서울 성동구 (주소 생략) 외 2필지 지상의 연립주택 소유자들 12인(이하 '연립주택 소유자들'이라고만 한다)은 소외 1 등 건축업자에게, 기존 연립주택을 철거하고 위 대지상에 모두 19세대의 이 사건 연립주택을 재건축하는 공사를 도급하면서 그 공사대금의 일부 명목으로 이 사건 연립주택 중 (층, 호수 생략)(이하 '이 사건 건물'이라 한다)를 포함한 7세대(이하 '이 사건 건물 등'이라 한다)의 소유권을 이전하기로 약정하였고, 이 사건 연립주택이 완공되어 1997. 10. 30. 연립주택 소유자들 공유로 소유권보존등기가 경료된 다음 원고가 1997. 11. 25. 소외 1로부터 이 사건 건물을 매수하였는데, 피고 1이 1997. 12. 3. 이 사건 건물 중 그의 지분을 제외한 나머지 연립주택 소유자들의 지분권 전부에 관하여 그 명의로 지분이전등기를 경료하고 다시 1997. 12. 12. 피고 2 명의로 근저당권설정등기를 경료한 사실을 인정한 후, 피고 1 명의로 경료된 위 지분이전등기와 이에 터잡아 피고 2 명의로 경료된 위 근저당권설정등기는 모두 원인 없이 경료된 무효인 등기이고, 원고가 연립주택 소유자들로부터 이 사건 건물의 분양권을 위임받은 소외 1로부터 이 사건 건물을 매수하였다고 주장하면서, 피고들에 대하여 위 각 등기의 말소등기절차의 이행을 구하고, 피고 1에 대하여 이 사건 건물 중 12분의 1 지분에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 원고의 청구에 대하여, 먼저 원고는 소외 1로부터 이 사건 건물을 매수한 자에 불과하여 피고들에 대하여 직접 그 등기의 말소를 구할 수 있는 등기부상 이해관계인이라고 볼 수 없고, 다음으로 피고 1이 직접 원고에게 이 사건 건물 중 그의 지분에 관한 이전등기를 직접 마치어 주기로 약정하였다는 점을 인정할 증거가 없다고 하여, 원고의 청구를 모두 기각하고 있다.

2. 말소등기청구 부분에 관한 상고이유에 대하여

그런데 기록에 의하면, 원고가 이 사건 청구취지에서는 피고들을 상대로 이 사건 건물에 관하여 피고들 명의로 경료된 등기의 말소등기절차의 직접 이행을 구하고 있으나, 그 청구원인 사실로는 원고가 연립주택 소유자들로부터 그 공사대금의 지급에 갈음하여 이 사건 건물을 포함한 연립주택 일부의 분양권을 위임받은 소외 2로부터 매수하였다고 주장(기록 159면)하고 있음에도 불구하고, 제1심 및 원심의 변론에서는 당사자 사이에 주로 피고 1 명의로 경료된 위 지분이전등기가 적법한지 여부에 관하여서만 다투어졌을 뿐, 원고에게 피고들 명의로 경료된 위 각 등기의 말소등기청구권을 직접 행사할 권원이 있는지 여부에 관하여는 전혀 다투어진 바 없고, 법원도 이 점에 관하여 그 주장의 취지를 분명히 하는 등 아무런 석명을 한 바도 없이 변론을 종결하여 원고가 피고들에 대하여 직접 그 등기의 말소를 구할 수 있는 등기부상 이해관계인이 아니라는 이유만으로 원고의 이 부분 청구를 배척하고 있음을 알아 볼 수 있다.

그러나 원고가 피고들에 대하여 그들 명의로 경료된 등기의 말소를 청구함에 있어서 연립주택 소유자들을 대위한다는 주장을 명시적으로 하고 있지는 않지만 그 주장 속에는 위와 같은 대위권을 행사한다는 취지가 포함되어 있다고 못 볼 바 아니고, 또한 원고가 청구원인 사실로 위에서 본 바와 같이 대위권 행사의 전제가 되는 사실관계를 모두 주장하고 있음에도 불구하고 법원이 그 주장 형식에만 얽매어 구체적인 취지가 무엇인지에 관하여 전혀 석명을 하지 않은 채, 원고의 주장 취지를 원고가 피고들에 대하여 직접 그 등기의 말소를 구하는 것으로만 보아 그 청구를 모두 기각한 조치에는 석명권 행사를 게을리하여 재판에 영향을 미친 위법을 저지른 잘못이 있다고 하지 않을 수 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.

3. 지분이전등기청구 부분에 관한 상고이유에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고 1이 원고에게 이 사건 건물 중 그의 지분에 관한 이전등기를 직접 마치어 주기로 약정하였다는 점을 인정할 증거가 없다는 이유로 피고에 대한 원고의 이 사건 건물에 관한 지분권이전이행등기청구 부분도 배척하고 있다.

그런데 원심이 채용하고 있는 증거들에 비추어 보면, 소외 1이 연립주택 소유자들로부터 이 사건 공사대금에 갈음하여 이 사건 건물에 관한 소유권을 이전받기로 약정하였음을 알아 볼 수 있으나, 한편 원심이 채택한 갑 제1호증(인증서), 갑 제8호증의 1 내지 11(각 인감증명서)의 기재와 원심이 배척하지 아니한 원심 증인 소외 1의 증언에 의하면, 이 사건 연립주택 소유자들은 이 사건 재건축공사의 시공업자인 소외 1, 소외 3 등에게 이 사건 재건축공사의 공사대금 명목으로 지급되는 이 사건 건물 등의 분양권을 위임하고 시공업자가 그 권리행사를 하기 위해 연립주택 소유자들에게 필요한 서류의 제공을 요구하는 경우 즉시 제공하여 주기로 약정하였고, 이에 따라 연립주택 소유자들은 소외 1의 요구에 의하여 1997. 12. 2. 이 사건 건물에 관하여 원고를 매수인으로 한 부동산 매도용 인감증명서 등 원고 명의의 소유권이전등기에 필요한 서류를 소외 1을 통하여 원고에게 제공한 사실이 있음을 알아 볼 수 있다.

사정이 이와 같다면 소외 1은 이 사건 연립주택 소유자들로부터 이 사건 공사대금의 지급에 갈음하여 이 사건 건물 등의 소유권을 이전받기로 하였지만, 한편 위임받은 분양권에 기하여 그냥 연립주택 소유자를 대리하여 이 사건 건물 등을 타에 매도하여 그 매매대금으로 공사대금에 충당하기로 한 것이므로, 소외 1은 이 사건 건물 등을 양도받은 자의 지위를 가지고 있음은 물론 연립주택 소유자들의 대리인으로서 이 사건 건물을 분양할 수 있는 지위도 함께 가지고 있었다고 보아야 할 것이다.

그렇다면 원고와 연립주택 소유자들의 대리인인 소외 1과 사이에 체결된 이 사건 건물에 관한 분양계약의 효력은 연립주택 소유자들에게도 미친다고 할 것이므로, 피고 1을 비롯한 연립주택 소유자들은 원고에게 직접 이 사건 건물에 관한 각 지분권이전등기절차를 이행할 의무를 부담한다고 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심은, 위와 같은 분양권 위임 약정의 취지를 오해하여 피고 1이 원고에게 직접 이 사건 건물 중 그의 지분에 관한 이전등기를 마쳐 주기로 약정하였다는 점을 인정할 증거가 없다는 이유로 원고의 이 부분 청구를 배척하고 말았으니, 이러한 원심의 조치에는 채증법칙을 위반하였거나 당사자의 의사표시 해석을 잘못하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.

4. 그러므로 나머지 상고이유에 관하여 더 나아가 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.