상소권회복청구를 기각하는 결정을 함에 있어서는 형법 제57조 를 준용하여 구속영장의 집행으로 인한 원심결정 전의 구금일수의 전부 또는 일부를 그 본형에 산입하여야 할 것임에도 불구하고 위 구금일수를 전혀 산입하지 아니하였으니, 거기에는 법령의 적용을 하지 아니한 위법이 있다 할 것이므로 원심결정은 취소될 수밖에 없다.

[1] 상소권회복청구를 받은 법원이 징역형의 집행을 정지한 다음 구속영장을 발부하여 피고인을 구금하였다가 상소권회복청구를 기각하는 경우 미결구금일수의 산입

[2] 피고인이 이미 확정된 집행유예 판결의 선고일을 잘못 알고 상고포기서를 제출한 것이 상소권회복청구의 사유가 되는지 여부(소극)

[1] 법원이 피고인으로부터 상소권회복청구를 받고 그 허부의 결정이 있을 때까지 형의 집행을 정지한 다음 구속영장을 발부하여 피고인을 구금한 경우, 피고인의 상소권회복청구를 기각하는 결정을 함에 있어서는 형법 제57조 를 준용하여 위 구속영장의 집행으로 인한 원심결정 전의 구금일수의 전부 또는 일부를 그 본형에 산입하여야 한다.

[2] 피고인이 이미 확정되어 있던 징역형의 집행유예 판결의 선고일을 잘못 안 나머지 상고포기서를 제출한 것이라 하더라도, 그와 같은 사정은 상고포기로 이미 확정된 상소권회복 대상판결에 대하여 적법한 상소권회복청구의 사유가 될 수 없다.

[1] 형법 제57조 , 형사소송법 제347조 , 제348조 [2] 형사소송법 제345조 , 제354조

[1] 대법원 1964. 12. 16. 선고 64도2 판결(집12-2, 형34) 대법원 1967. 12. 29.자 67모45 결정(집15-3, 형71) 대법원 1979. 11. 13. 선고 79도443 판결(공1980, 12370)

[2] 대법원 1984. 7. 11.자 84모40 결정(공1984, 1461) 대법원 1985. 5. 15.자 85모7 결정(공1985, 1023)

피고인

대전지법 1996. 5. 23.자 96초83 결정

원심결정을 취소한다. 피고인의 상소권회복청구를 기각한다. 상소권회복청구 이후의 원심 구금일수 중 9일을 상소권회복 대상판결의 형에 산입한다.

직권으로 판단한다.

원심은 피고인으로부터 이 사건 상소권회복청구를 받고 그 허부의 결정이 있을 때까지 형의 집행을 정지한 다음 구속영장을 발부하여 피고인을 구금하였음이 기록상 분명하므로, 원심이 피고인의 상소권회복청구를 기각하는 결정을 함에 있어서는 형법 제57조 를 준용하여 위 구속영장의 집행으로 인한 원심결정 전의 구금일수의 전부 또는 일부를 그 본형에 산입하였어야 할 것임에도 불구하고 위 구금일수를 전혀 산입하지 아니하였으니, 거기에는 법령의 적용을 하지 아니한 위법이 있다 할 것이므로 원심결정은 취소될 수밖에 없다.

이 사건은 형사소송법 제396조 에 따라 이 법원이 직접 재판하기에 충분하다고 인정되는바, 피고인은 1995. 12. 13. 대전지방법원에서 사기죄 등으로 징역 1년의 형을 선고받고 항소하여 1996. 2. 23. 같은 법원에서 항소기각의 판결을 받은 다음 대전교도소장을 통하여 상고포기서를 위 법원에 제출하였음이 기록상 분명하므로, 위의 판결은 피고인의 상고포기로 인하여 확정되었다 할 것이고, 재항고이유에서 지적한 바와 같이 설사 피고인이 위 판결 이전에 이미 확정되어 있던 징역형의 집행유예 판결의 선고일을 잘못 안 나머지 위 상고포기서를 제출한 것이라 하더라도, 그와 같은 사정은 상고포기로 이미 확정된 상소권회복 대상판결에 대하여 적법한 상소권회복청구의 사유가 될 수 없는 것이다.

그러므로 원심결정을 취소하고, 피고인의 상소권회복청구를 기각하며, 상소권회복청구 이후의 원심 구금일수 전부를 상소권회복 대상판결의 형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)