[1] 제1심법원이 상소권회복청구결정시까지 형의 집행을 정지하고 상소권회복청구에 대한 결정이 있었다면 형집행정지의 효력이 상실되는지 여부(적극)

[2] 위 [1]항의 경우, 항고법원이 따로 집행정지결정을 하지 않은 채 즉시항고를 기각하면서 그 결정고지 전 항고심구금일수를 형에 산입한 것이 파기사유가 되는지 여부(소극)

[1] 제1심법원이 상소권회복청구결정시까지 형의 집행을 정지하고, 상소권회복청구에 대한 결정이 있었다면, 그 결정 후에는 형 집행정지의 효력은 상실되어 바로 형의 집행으로 들어간다.

[2] 위 [1]항의 경우, 항고법원이 따로 즉시항고에 대한 결정시까지 형의 집행을 정지한다는 결정을 한 바 없이 제1심법원의 상소권회복청구기각결정에 대한 즉시항고를 기각하면서 그 결정고지 전 항고심구금일수를 상소권회복 대상판결의 형에 산입한 것은 잘못이라고 할 것이나 이는 법률상 의미 없는 조치에 불과하고 이로 말미암아 형의 집행일수에 어떤 영향을 미치는 것은 아니므로 그와 같은 잘못은 항고심결정을 파기할 사유는 아니다.

[1] 형사소송법 제345조 , 제348조 제1항 [2] 형사소송법 제347조 제2항 , 제348조 제1항 , 제410조

[2] 대법원 1963. 5. 15. 선고 63도95 판결(집11-1, 형40) 대법원 1968. 9. 5. 선고 68도1010 판결(집16-3, 형1) 대법원 1996. 1. 26. 선고 95도2263 판결(공1996상, 841)

재항고인

서울고법 1997. 3. 28.자 97로4 결정

재항고를 기각한다.

재항고이유를 판단한다.

원심은, 서울지방법원 의정부지원이 상소권회복 대상판결의 재판에서 피고인에 대하여 소송서류의 송달을 공시송달로 한 것은 적법하고, 피고인이 1996. 12. 16. 상소권회복 대상판결에 대한 형집행통보를 받음으로써 그 상소권회복청구의 사유가 종료되었다고 할 것인데, 그 종료한 날로부터 7일이 경과한 후인 1997. 1. 17. 제기한 이 사건 상소권회복청구는 그 기간이 경과하였고, 더구나 피고인은 이 사건 상소권회복청구와 동시에 상소를 제기하였어야 함에도 불구하고, 이를 제기하지 아니하였음이 분명하다고 하여 이 사건 상소권회복청구를 기각한 제1심결정은 정당하다고 판단하였는바, 기록과 대조하여 살펴보면, 원심결정은 옳다고 여겨지고, 거기에 상소권회복청구에 관한 법리오해나 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다는 취지의 재항고이유의 주장은 이유 없다.

다만, 기록에 의하면, 제1심법원은 상소권회복청구결정시까지 상소권회복 대상판결의 형의 집행을 정지한 다음 피고인의 상소권회복청구를 기각하고, 형법 제57조 에 의하여 그 결정고지 전 구금일수 15일을 산입하였고, 피고인이 이에 대하여 즉시항고를 하였는데, 원심은 구속기간을 갱신하였지만, 따로 즉시항고에 대한 결정시까지 그 형의 집행을 정지한다는 결정을 한 바 없이 즉시항고를 기각하면서 그 결정고지 전 항고심구금일수 40일을 산입하였다. 그러나, 제1심법원이 상소권회복청구결정시까지 형의 집행을 정지하고, 상소권회복청구에 대한 결정이 있었다면, 그 결정 후에는 형 집행정지의 효력은 상실되어 바로 형의 집행으로 들어간다 고 보아야 할 것이므로 원심이 즉시항고를 기각하면서 그 결정고지 전 항고심구금일수 40일을 산입한 것은 잘못이라고 할 것이나 이는 법률상 의미 없는 조치에 불과하고 이로 말미암아 형의 집행일수에 어떤 영향을 미치는 것은 아니므로 원심의 위와 같은 잘못은 원심결정을 파기할 사유는 아니다 .

그러므로 재항고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.