[1] 공시송달의 방법으로 피고인이 불출석한 가운데 공판절차가 진행되고 판결이 선고되었으며, 피고인으로서는 공소장부본 등을 송달받지 못한 관계로 공소가 제기된 사실은 물론이고 판결선고 사실에 대하여 알지 못한 나머지 항소기간 내에 항소를 제기하지 못한 경우에는, 이와 같은 항소기간의 도과는 피고인의 책임질 수 없는 사유에 기인한 것으로 봄이 상당하다. [2] [1] 항고인이 재항고인의 모라고 하더라도 동거하지도 아니하는 재항고인을 대신하여 공소장부본 등을 수령할 수는 없고, 설령 이를 수령하였다고 하더라도 이로써 재항고인에게 공소장부본 등이 적법·유효하게 송달된 것으로 볼 수는 없으며, 위에서 본 사정과 달리 공소장부본 등의 송달 당시 재항고인이 위 주소지에서 거주하였다고 인정할 만한 자료도 없는 점 등에 비추어 보면, 재항고인으로서는 공소장부본 등을 송달받지 못한 관계로 공소가 제기된 사실은 물론이고 판결선고 사실에 대하여 알지 못한 나머지 항소기간 내에 항소를 제기하지 못하였다고 봄이 상당하다. 그렇다면 재항고인이 책임질 수 없는 사유로 항소기간 내에 항소를 제기하지 못하였다고 볼 만한 사정이 없다는 이유로, 상소권회복청구를 기각한 원심결정을 그대로 유지한 원심결정에는 심리를 다하지 아니하거나 상소권회복청구에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 재판에 영향을 미쳤다고 할 것이다. [3] 제1심법원은 재항고인으로부터 상소권회복청구를 받고 그 허부의 결정이 있을 때까지 형의 집행을 정지한 다음 구속영장을 발부하여 재항고인을 구금하였음이 기록상 분명하므로, 제1심이 재항고인의 상소권회복청구를 기각하는 결정을 함에 있어서는 형법 제57조 를 준용하여 구속영장의 집행으로 인한 제1심결정 전 구금일수의 전부 또는 일부를 그 본형에 산입하였어야 한다.

[1] 공시송달의 방법으로 피고인이 불출석한 가운데 공판절차가 진행되는 등으로 공소제기된 사실은 물론 판결선고 사실에 대하여 알지 못한 나머지 상소를 제기하지 못한 경우, 상소기간의 도과가 피고인의 책임질 수 없는 사유에 기인한 것인지 여부(적극)

[2] 상소권회복청구를 받은 법원이 형의 집행을 정지한 다음 구속영장을 발부하여 피고인을 구금하였다가 상소권회복청구를 기각하는 결정을 할 때에, 형법 제57조 를 준용하여 구속영장 집행으로 인한 기각결정 전 구금일수 중 전부 또는 일부를 본형에 산입해야 하는지 여부(적극)

[1] 형사소송법 제63조 제1항 , 제345조 [2] 형법 제57조 , 형사소송법 제347조 , 제348조

[1] 대법원 1985. 2. 23.자 83모37, 38 결정 (공1985, 759) 대법원 2004. 1. 30.자 2003모447 결정 [2] 대법원 1996. 7. 16.자 96모44 결정 (공1996하, 2577)

항고인

전주지법 2006. 12. 5.자 2006로63 결정

원심결정을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다.

재항고이유를 본다.

1. 원심은, 재항고인에 대한 공소장부본 및 공판기일소환장이 송달불능되어 재항고인이 공판기일에 불출석하자 제1심법원이 검사에게 주소의 보정을 명하고, 그 보정된 주소로 공소장부본 등을 송달하여 재항고인의 모 항고외인이 이를 수령하였으나 그 후 공판기일에도 재항고인이 불출석하였고, 이에 따라 제1심법원은 구속영장을 발부하고 수사기록에 나타난 전화번호로 연락을 취하는 등 재항고인의 소재 파악을 위하여 필요한 조치를 다하였으나 그 소재를 알 수 없자, 결국 공시송달의 방법으로 공판기일을 진행하여 판결을 선고하였고, 그 후 상소기간 도과로 그 판결이 확정된 사실을 인정한 다음, 제1심법원이 재항고인에 대한 공시송달의 방법에 의하여 판결을 선고한 것은 적법하고, 달리 재항고인이 책임질 수 없는 사유로 법정기간 내에 항소를 제기하지 못하였다고 볼 만한 사정이 없다는 이유로, 이 사건 상소권회복청구를 기각한 제1심결정을 그대로 유지하였다.

2. 그러나 원심의 위와 같은 조치는 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.

공시송달의 방법으로 피고인이 불출석한 가운데 공판절차가 진행되고 판결이 선고되었으며, 피고인으로서는 공소장부본 등을 송달받지 못한 관계로 공소가 제기된 사실은 물론이고 판결선고 사실에 대하여 알지 못한 나머지 항소기간 내에 항소를 제기하지 못한 경우에는, 이와 같은 항소기간의 도과는 피고인의 책임질 수 없는 사유에 기인한 것으로 봄이 상당하다 ( 대법원 1985. 2. 23.자 83모37, 38 결정 , 2004. 1. 30.자 2003모447 결정 등 참조).

그런데 원심결정의 이유에 의하더라도, 제1심법원에 제출된 구속영장 집행지휘 보고에 의하면, 제1심법원이 공소장부본 등을 송달한 위 주소지에는 재항고인의 모 항고외인만 살고 있고, 재항고인은 수년 전에 집을 나간 후 서울 모처에 살고 있으며 재항고인의 연락처는 없으나 가끔 전화연락만 하고 있다는 것인바, 이에 따르면 아무리 항고외인이 재항고인의 모라고 하더라도 동거하지도 아니하는 재항고인을 대신하여 공소장부본 등을 수령할 수는 없고, 설령 이를 수령하였다고 하더라도 이로써 재항고인에게 공소장부본 등이 적법·유효하게 송달된 것으로 볼 수는 없으며, 위에서 본 사정과 달리 공소장부본 등의 송달 당시 재항고인이 위 주소지에서 거주하였다고 인정할 만한 자료도 없는 점 등에 비추어 보면, 재항고인으로서는 공소장부본 등을 송달받지 못한 관계로 공소가 제기된 사실은 물론이고 판결선고 사실에 대하여 알지 못한 나머지 항소기간 내에 항소를 제기하지 못하였다고 보이므로, 앞서 본 법리에 따라 이와 같은 항소기간의 도과는 재항고인의 책임질 수 없는 사유에 기인한 것으로 봄이 상당하다.

그렇다면 재항고인이 책임질 수 없는 사유로 항소기간 내에 항소를 제기하지 못하였다고 볼 만한 사정이 없다는 이유로, 이 사건 상소권회복청구를 기각한 제1심결정을 그대로 유지한 원심결정에는 심리를 다하지 아니하거나 상소권회복청구에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 재판에 영향을 미쳤다고 할 것이다.

3. 또한, 제1심법원은 재항고인으로부터 이 사건 상소권회복청구를 받고 그 허부의 결정이 있을 때까지 형의 집행을 정지한 다음 구속영장을 발부하여 재항고인을 구금하였음이 기록상 분명하므로, 제1심이 재항고인의 상소권회복청구를 기각하는 결정을 함에 있어서는 형법 제57조 를 준용하여 구속영장의 집행으로 인한 제1심결정 전 구금일수의 전부 또는 일부를 그 본형에 산입하였어야 할 것인데 ( 대법원 1996. 7. 16.자 96모44 결정 참조), 원심은 위 법령의 적용을 하지 않은 채 위 구금일수를 전혀 산입하지 아니한 제1심결정을 그대로 유지하였는바, 이 점에서도 원심결정은 유지될 수 없다.

4. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환