피고인 1 주식회사 외 5

피고인 1 주식회사 외 1 및 검사

이응철

법무법인 태평양 담당변호사 오금석 외 5인

서울중앙지방법원 2008. 2. 14. 선고 2007고단6399 판결

원심판결을 파기한다.

피고인 1 주식회사를 벌금 130,000,000원, 피고인 2 주식회사, 피고인 3 주식회사, 피고인 4 주식회사, 피고인 5 주식회사를 각 벌금 180,000,000원에, 피고인 6 주식회사를 벌금 150,000,000원에 각 처한다.

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 1 주식회사

⑴ 공구분할로 인한 공동행위의 점

㈎ 이 부분 공소사실은 그 자체로 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제19조 제1항 제1 , 2호 는 적용되지 않음에도 원심은 위 각 호를 적용하였고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤다.

㈏ 피고인 1 주식회사는 다른 피고인들과 공구분할 협의를 한 바 없다. 피고인 1 주식회사는 오래 전부터 독자적으로 이 사건 701 공구 입찰을 준비해왔고 공구분할 협의를 통해 701 공구를 배정받은 것이 아니다.

㈐ 피고인들 사이의 협의가 인정되더라도 입찰 자격이 되는 다른 건설사의 수를 고려하면 피고인들 사이의 협의만으로는 담합이 불가능하고, 실제 701 공구에 입찰참가한 회사들을 고려하면 경쟁 제한성도 인정될 수 없다.

⑵ 들러리 입찰로 인한 공동행위의 점

㈎ 이 부분 공소사실은 그 자체로 공정거래법 제19조 제1항 제2 , 4호 는 적용되지 않음에도 원심은 위 각 호를 적용하였고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤다.

㈏ 피고인 1 주식회사는 유찰 방지를 위해 공소외 1 주식회사에 입찰권유만 하였을 뿐 소위 ‘들러리 입찰’에 관하여 합의하지 않았다.

㈐ 다른 입찰자인 공소외 4 주식회사와의 실질적인 경쟁이 이루어진 점, 공소외 1 주식회사도 투찰율을 자유롭게 결정할 수 있었던 점 등을 고려하면 피고인 1 주식회사의 공소외 1 주식회사에의 입찰 권유는 가격 결정 등 경쟁 구조에 왜곡을 야기하지 않아 경쟁제한적 효과가 없다.

⑶ 건설산업기본법위반의 점

피고인 1 주식회사와 공소외 1 주식회사는 가격에 관하여 공모한 사실이 없고, 공소외 1 주식회사의 응찰가격은 피고인 1 주식회사보다 낮은 점을 고려하면 건설산업기본법상 ‘부당한 이득이나 공정한 가격결정을 저해할 목적’은 인정되지 않는다.

⑷ 양형부당

대안설계 입찰의 문제점, 부당하게 얻은 이익이 없는 점 등 이 사건 여러 정상을 참작하면 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다.

나. 피고인 4 주식회사

대안설계 입찰의 문제점 등 이 사건 여러 정상을 참작하면 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다.

다. 검사

공정거래법 제58조 에 의하여 동법 적용이 제외되는 행위는 다른 법령에 근거가 있더라도 특히 합리적인 근거가 있는 경우에만 해당한다. 공동수급체(컨소시엄)가 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 ‘국가계약법’이라 한다)상 근거가 있기는 하나, 피고인들은 독자적으로 지하철 7호선 연장공사를 수행할 수 있는 능력이 되는 회사들로서 단지 낙찰 받을 가능성을 높이고 입찰에서의 경쟁을 줄이기 위한 방편으로 이 사건 공동수급체를 구성하였으므로 이는 공정거래법에 의하여 금지되는 부당한 공동행위에 해당한다. 그럼에도 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결은 위법하다.

2. 판단

가. 피고인 1 주식회사의 주장에 대한 판단

⑴ 공구분할로 인한 공동행위의 점

㈎ 적용법조

이 부분 공소사실은 피고인들 6개 회사의 각 입찰 담당 직원들이 피고인들의 업무에 관하여 이 사건 지하철 구간의 6개 공구의 입찰에 각자 1개의 공구만 참가하기로 협의하여 부당한 공동행위를 하였다는 것인바, 이는 공정거래법 제19조 제1항 제4호 의 ‘다른 사업자와 공동으로 거래 지역 또는 거래 상대방을 제한하는 행위’에 해당하나, 그밖에 피고인들 사이에 입찰금액이나 입찰방식 등에 대하여 협의하였다는 내용은 없으므로 피고인들의 위 합의가 공정거래법 제19조 제1항 제1 , 2호 의 ‘가격을 결정·유지 또는 변경하는 행위’ 및 ‘상품 또는 용역의 거래 조건이나 그 대금 또는 대가의 지급 조건을 정하는 행위’에는 해당한다고 할 수 없다. 그럼에도 원심은 판시 범죄사실과 법령의 적용을 종합하여 보면 이 부분 공소사실에 공정거래법 제19조 제1항 제4호 이외에 제1 , 2호 도 적용한 잘못이 있으므로, 적용법조에 관한 피고인 1 주식회사의 주장은 이유 있다.

㈏ 공구분할 합의

원심이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하면, 공소사실과 같이 피고인들 회사의 입찰 담당 직원들이 모여서 이 사건 지하철 7호선 연장공사 701 내지 706 공구 중 동일 공구에 2개 이상의 회사가 함께 입찰에 참가하여 경쟁하는 경우 낙찰 금액이 낮아지고, 탈락된 회사는 입찰 준비과정에서 지출한 설계비 등 비용을 회수하지 못하게 되는 등 손실을 보게 될 것을 우려하여 피고인들 6개 회사가 이 사건 6개 공구 중 각자 1개 공구 입찰에만 참가하되 동일 공구에 2개 이상의 회사가 경합할 경우 해당 회사끼리 조정하기로 합의한 사실, 처음에는 701 공구에는 피고인 1 주식회사와 피고인 5 주식회사가, 702 공구는 피고인 2 주식회사와 피고인 4 주식회사, 703 공구는 피고인 3 주식회사, 피고인 6 주식회사가 참가할 의향을 밝혔으나, 피고인들 회사의 입찰 담당 직원들이 각자 소속 회사의 기존 공사실적과 시공능력 등을 고려하여 상호 협의, 조정을 거쳐서 701공구는 피고인 1 주식회사가, 702공구는 피고인 2 주식회사가, 703공구는 피고인 3 주식회사가, 704공구는 피고인 4 주식회사가, 705공구는 피고인 5 주식회사가, 706공구는 피고인 6 주식회사가 각 입찰에 참여하기로 조율한 사실이 인정된다. 피고인 1 주식회사가 위와 같은 합의 이전에 이미 701 공구 입찰에 참여하기로 회사 내부적으로 결정되어 있었더라도, 피고인 1 주식회사의 입찰 담당 직원이 위와 같이 경쟁사인 다른 피고인들의 입찰 담당 직원들과 협의하여 피고인들 각 회사가 각 1개의 공구 입찰에 참여하고 1개의 공구에 2개 이상의 회사가 경합하지 않도록 하였고 그러한 합의를 통하여 피고인 5 주식회사 등 다른 경쟁사가 701 공구에 입찰참가하지 않게 한 것이므로 피고인 1 주식회사의 위 직원이 위와 같은 담합이 참여하지 않았다고 할 수 없다. 피고인 1 주식회사의 이 부분 주장은 이유 없다.

㈐ 경쟁제한성

피고인들은 턴키·대안 공사 도급순위 상위 1위에서 6위를 점유하고, 1,000억 원 이상의 턴키·대안 입찰시장에서 80% 이상을 점유하여 건설업계에서 이른바 ‘BIG 6'로 불리는 등 시장지배율, 회사 규모, 공사 실적 등에서 우위를 점하고 있던 건설회사들인 점, 이 사건 공사 입찰은 적격심사 대상공사이고 이 적격심사 점수가 그대로 입찰점수 항목 중 수행능력 점수로 환산되는데, 적격심사 평가기준에 따라 만점을 획득할 수 있는 건설사는 피고인들을 제외하면 10개 이내에 불과한 점, 피고인들이 같은 공구에 대한 입찰에서 경쟁하였다면 낙찰가격이 더 낮게 결정될 수 있었을 것인 점 등을 종합하여 보면, 피고인들이 각자 입찰할 공구를 1개씩 나누어 결정한 행위로 인하여 입찰에서 경쟁이 감소하고 자유로운 가격 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는 상태가 초래된 점은 분명하다. 701 공구의 경우 다른 경쟁업체인 공소외 4 주식회사가 입찰한 사정은 피고인들 사이의 공구분할 합의의 경쟁제한성과는 무관하므로, 이 부분 피고인 1 주식회사의 주장도 이유 없다.

⑵ 들러리 입찰로 인한 공동행위의 점

㈎ 적용법조

이 부분 공소사실은, 피고인 1 주식회사의 입찰담당 직원이 위 피고인의 업무에 관하여 공소외 1 주식회사와 사이에 공소외 1 주식회사가 피고인 1 주식회사의 낙찰을 위해 유찰 방지 목적으로 낙찰가능성이 적은 원안설계 방식으로 투찰률 80% 상당의 금액으로 입찰에 참가하기로 합의하여 부당한 공동행위를 하였다는 것인바, 이는 공정거래법 제19조 제1항 제1 , 2호 의 ‘다른 사업자와 공동으로 가격을 결정·유지 또는 변경하는 행위’ 및 ‘상품 또는 용역의 거래 조건이나 그 대금 또는 대가의 지급 조건을 정하는 행위’에 해당하나, 이 부분 관련시장은 701 공구에 한정된다 할 것이므로 공정거래법 제19조 제1항 제4호 의 ‘거래 지역 또는 거래 상대방을 제한하는 행위’에는 해당한다고 할 수 없다. 그럼에도 원심은 판시 범죄사실과 법령의 적용을 종합하여 보면 이 부분 공소사실에 공정거래법 제19조 제1항 제1 , 2호 이외에 제4호 도 적용한 잘못이 있으므로, 적용법조에 관한 피고인 1 주식회사의 주장은 일부 이유 있다.

㈏ 공소외 1 주식회사와의 입찰 합의

원심이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하면, 2004. 10.경 피고인 1 주식회사의 입찰 담당 직원은 701 공구 입찰의 유찰 방지를 목적으로 공소외 1 주식회사가 701 공구 입찰에 참가하도록 권유하고 공소외 1 주식회사는 이에 응한 사실, 피고인 1 주식회사는 701 공구에 공소외 4 주식회사가 입찰 참가 신청을 한 후에도 공소외 4 주식회사가 실제 입찰에 참여를 하지 않으면 유찰이 되고 이러한 점을 이용하여 공소외 4 주식회사가 협상 요청을 해올 가능성을 고려하여 공소외 1 주식회사의 입찰 참가를 유지하게 한 사실, 공소외 1 주식회사는 입찰에 참가하면서도 입찰에 가장 중요한 설계도서를 구입하지도 않았고, 입찰조건인 원안설계 방식이나 80%의 투찰율, 입찰신청에 필요한 설계용역회사, 폐기물처리업체 등의 다른 참여업체를 모두 피고인 1 주식회사가 정해준 사실이 인정된다.

위와 같은 공소외 1 주식회사의 입찰경위와 방법 등에 의하면, 공소외 1 주식회사는 이 사건 공사를 수주할 의사 없이 피고인 1 주식회사의 낙찰을 위해 형식적으로 입찰에 참가한 점이 인정된다. 피고인 1 주식회사가 공소외 1 주식회사의 투찰율을 80%로 정한 것은 다른 입찰신청자인 공소외 4 주식회사를 의식한 것으로 보이고 이러한 투찰율을 감안하여 피고인 1 주식회사의 투찰율을 정하였으므로 공소외 1 주식회사의 투찰율이 최고의 가격평가 점수를 받을 수 있는 것이라는 사정만으로 공소외 1 주식회사가 진정으로 701 공구 입찰에 참가하였다고 할 수 없다.

㈐ 경쟁제한성

피고인 1 주식회사가 공소외 1 주식회사와 소위 들러리 입찰참가를 합의할 당시 예상한 대로 다른 입찰참가자가 없고 공소외 1 주식회사가 형식적인 입찰참가행위를 하지 않는다면 재입찰이 실시되어 다른 경쟁업체가 입찰에 참가함으로써 실질적인 경쟁을 통하여 낙찰가격이 결정될 수 있을 것이므로 들러리 입찰을 하기로 합의는 결국 입찰에서 경쟁을 제한하는 행위에 해당하고, 합의만으로도 공정거래법상 공동행위에 해당하므로 그 후 실제로는 다른 입찰참여자인 공소외 4 주식회사가 존재하더라도 위 들러리 입찰 합의의 경쟁제한성은 인정된다. 이 부분 피고인 1 주식회사의 주장은 이유 없다.

⑶ 건설산업기본법위반의 점

위와 같이 공소외 1 주식회사와 입찰 가격을 공모하여 미리 조작한 가격으로 입찰한 행위는 피고인 1 주식회사가 낙찰을 받기 위하여 경쟁 관계가 아님에도 경쟁관계를 가장한 것이고, 이는 부당한 이익을 취득하거나 공정한 가격 결정을 저해할 목적이라고 할 것이다. 이 부분 피고인 1 주식회사의 주장도 이유 없다.

나. 검사의 주장에 대한 판단

⑴ 이 부분 공소사실의 요지

피고인들은 각 입찰 담당 직원이 그 업무에 관하여 피고인들 명의로 이 사건 각 공구 입찰에 참가하여 낙찰된 후 발주기관의 위임을 받은 조달청과 사이에 각 도급계약을 체결함에 있어, 피고인 1 주식회사는 701 공구 입찰에 참가하기 위해 설계 용역사 선정 등 입찰 준비를 해 왔고 독자적인 시공 능력을 보유한 경쟁 업체인 공소외 2 주식회사와의 사이에, 피고인 2 주식회사는 위와 같은 702 공구 경쟁업체인 공소외 5 주식회사와 사이에, 피고인 3 주식회사는 위와 같은 703 공구 경쟁업체인 공소외 3 주식회사와의 사이에, 피고인 4 주식회사는 위와 같은 704 공구 경쟁업체인 공소외 6 주식회사와의 사이에, 피고인 5 주식회사는 위와 같은 705 공구 경쟁업체인 공소외 7 주식회사와 사이에, 피고인 6 주식회사는 위와 같은 706 공구 경쟁업체인 공소외 8 주식회사와의 사이에, 입찰 과정에서 서로 경쟁하는 경우 손실을 보게 될 것을 피하기 위해 서로 공동수급체(컨소시엄)를 구성한 후 공동으로 책정한 대안설계 입찰 방식의 입찰 금액을 그대로 기재한 입찰서를 제출하여 함께 낙찰을 받아낸 다음 공동으로 조달청과 도급계약을 체결하고 각자의 출자 비율에 따라 공사를 진행하여 수익금을 분배하기로 약정하고 ‘공동 수급 표준 협정’을 체결함으로써 다른 사업자와 공동으로 가격을 결정·유지 또는 변경하는 행위 및 상품 또는 용역의 거래 조건이나 그 대금 또는 대가의 지급 조건을 정하는 행위, 거래 지역 또는 거래 상대방을 제한하는 행위 등 부당하게 경쟁을 제한하는 행위를 할 것을 합의한 다음 그에 따라 701공구 입찰에서 피고인을 공동수급체의 대표회사로 하여 공동으로 낙찰된 후 조달청과의 사이에 위 701공구 공사에 관하여 위와 같은 내용의 공동 수급 표준 협정에 따른 ‘시설공사 도급계약’을 체결함으로써 다른 사업자로 하여금 위 합의를 행하도록 하였다.

⑵ 원심의 판단

원심은, 조달청에서 공동수급체의 구성을 통한 공동계약이 가능하도록 하면서 지역업체가 포함된 컨소시엄에 대해서는 가산점을 부가한 점, 공정거래법 제58조 , 국가계약법 제25조 , 같은 법 시행령 제72조 의 규정, 피고인들이 오로지 ‘경쟁 제한’만을 목적으로 공동수급체를 구성하였음을 인정할 만한 뚜렷한 자료가 없는 점 등을 종합하여, 피고인들이 각자 컨소시엄을 구성하여 조달청과 사이에 공동으로 도급계약을 체결한 것은 위 관련 법률이나 형법 제20조 에 의하여 허용되는 정당한 행위로서 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조 소정의 부당한 공동행위에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하여 각 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하였다.

⑶ 당심의 판단

㈎ 공정거래법 제58조 의 정당한 행위 해당 여부

공정거래법 제58조 (법령에 따른 정당한 행위)는 “이 법의 규정은 사업자 또는 사업자단체가 다른 법률 또는 그 법률에 의한 명령에 따라 행하는 정당한 행위에 대하여는 이를 적용하지 아니한다”고 규정하고 있는데, 여기서 ‘법률 또는 그 법률에 의한 명령에 따라 행하는 정당한 행위’라 함은 당해 사업의 특수성으로 경쟁제한이 합리적이라고 인정되는 사업 또는 인가제 등에 의하여 사업자의 독점적 지위가 보장되는 반면 공공성의 관점에서 고도의 공적 규제가 필요한 사업 등에 있어서 자유경쟁의 예외를 구체적으로 인정하고 있는 법률 또는 그 법률에 의한 명령의 범위 내에서 행하는 필요·최소한의 행위를 말한다( 대법원 2006. 11. 23. 선고 2004두8323 판결 등 참조).

한편, 국가계약법 제25조(공동계약) 제1항 은 “① 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 공사·제조 기타의 계약에 있어 필요하다고 인정할 때에는 계약상대자를 2인 이상으로 하는 공동계약을 체결할 수 있다”고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제72조(공동계약) 제2항 은 “각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원이 경쟁에 의하여 계약을 체결하고자 할 경우에는 계약의 목적 및 성질상 공동계약에 의하는 것이 부적절하다고 인정되는 경우를 제외하고는 가능한 한 공동계약에 의하여야 한다”고 규정하고 있다.

위와 같은 국가계약법의 내용은 계약담당공무원 등이 계약상대자를 2인 이상으로 하는 공동계약을 체결하는 것이 가능하고 가급적 이를 원칙으로 한다는 것에 불과하므로, 이는 피고인들과 같이 공동수급체를 구성하여 입찰에 참가하는 것을 가능하게 하는 규정이 될 뿐이지 사업자의 독점적 지위가 보장되는 반면 공공성의 관점에서 고도의 공적 규제가 필요한 사업 등에 있어서 자유경쟁의 예외를 구체적으로 인정하고 있는 규정이라고는 볼 수 없다. 따라서 국가기관 등이 발주하는 입찰에 참가하면서 공동수급체를 구성하는 행위가 국가계약법에 근거규정이 있다는 이유만으로 법령에 따른 정당한 행위가 되어 공정거래법이 적용되지 않는다고 할 수 없다.

그렇다면 피고인들의 공소사실과 같은 공동수급체 구성이 공정거래법상 부당한 공동행위가 되는지 여부를 살펴보아야 할 것이고, 각 공동수급체의 관련 시장인 각 공구별로 경쟁제한성을 판단하되 공동수급체 구성이 법률상 가능한 점, 공동수급체로 입찰에 참가하는 경우 참여회사들 사이에서 어느 정도 경쟁이 제한되는 것은 불가피한 점을 고려한다.

㈏ 인정사실

원심이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

1) 공사 발주

이 사건 지하철 공사는 기본설계 대안입찰공사 방식으로 발주되었는데, 이는 원안설계 입찰과 함께 주1) 대안설계 가 허용된 방식이다. 발주처는 공동수급체 구성을 통한 공동계약이 가능하도록 하면서 지역업체가 포함되는 경우 가산점을 부과하였다.

2) 701 공구

가) 공소외 2 주식회사는 2004. 3.경부터 이 사건 지하철 공사 입찰에 대안설계 방식으로 참여하고자 구간의 지형조사, 주변 시설물조사, 도로상황, 교통량 등 현지조사한 결과 2004. 5.경 701 공구로 결정한 후 2004. 8.경 공소외 9 주식회사, 공소외 10 기술단과 설계용역 계약을 체결하고 합동사무소를 설치하여 설계 작업을 진행하였다.

나) 피고인 1 주식회사는 공사수행능력, 입찰점수 등을 고려하여 공소외 11 주식회사와 공동수급체를 구성한 상태였는데, 2004. 9.경 공소외 2 주식회사와 사이에 여기에 공소외 2 주식회사가 추가로 참여하기로 합의하였다. 입찰 참가는 피고인 1 주식회사가 준비한 설계대로 하기로 하고, 공소외 2 주식회사가 지출한 기존의 설계비용 9억 원은 참여회사들이 공동수급체 지분율대로 분담하기로 하였다.

다) 피고인 1 주식회사는 공동수급체의 대표회사로서 2004. 11. 5. 입찰신청서를 제출하고 2004. 11. 11. 입찰서를 제출하였는데, 701 공구 입찰을 준비, 참가한 건설사는 피고인 1 주식회사의 공동수급체와 들러리 입찰을 한 공소외 1 주식회사, 원안설계로 참가한 공소외 12 주식회사가 있었다.

라) 피고인 1 주식회사는 2004년도 지하철 공사 실적 18위이고, 공소외 2 주식회사는 14위로서 두 건설사 모두 701 공구의 독자적인 시공능력이 있다.

3) 702 공구

가) 공소외 5 주식회사는 2004. 2.경부터 이 사건 지하철 공사 702 공구 입찰에 대안설계 방식으로 참여하고자 공소외 13 공사와 설계용역 계약을 체결하고 합동사무소를 설치하여 설계 작업을 진행하였다.

나) 피고인 2 주식회사는 공사수행능력, 입찰점수 등을 고려하여 지역업체인 공소외 14 주식회사와 공동수급체를 구성한 상태였는데, 2004. 11.경 입찰참가 신청서를 제출하기 며칠 전 공소외 5 주식회사와 사이에 여기에 공소외 5 주식회사가 추가로 참여하기로 합의하였다. 입찰 참가는 피고인 2 주식회사가 준비한 설계대로 하기로 하고, 공소외 5 주식회사가 지출한 기존의 설계비용은 참여회사들이 공동수급체 지분율대로 분담하기로 하였다.

다) 피고인 2 주식회사는 공동수급체의 대표회사로서 2004. 11. 5. 입찰신청서를 제출하고 2004. 11. 11. 입찰서를 제출하였는데, 위 공동수급체와 들러리 입찰업체 이외에는 702 공구의 입찰을 준비하거나 참가한 건설사가 없었다.

라) 공소외 5 주식회사는 최근 10년간 지하철 공사 실적 2위로서 피고인 2 주식회사와 공소외 5 주식회사는 모두 702 공구의 독자적인 시공능력이 있다.

4) 703 공구

가) 공소외 3 주식회사는 2004. 3.경부터 이 사건 지하철 공사 703 공구 입찰에 대안설계 방식으로 참여하고자 설계업체를 지정하여 견적서를 받는 등의 준비를 하였다.

나) 피고인 3 주식회사는 공사수행능력, 입찰점수 등을 고려하여 지역업체인 공소외 15 주식회사와 공동수급체를 구성한 상태였는데, 2004. 9.경 입찰참가 신청서를 제출하기 며칠 전 공소외 3 주식회사와 사이에 여기에 공소외 3 주식회사가 추가로 참여하기로 합의하였다.

다) 피고인 3 주식회사는 공동수급체의 대표회사로서 2004. 9. 22. 입찰신청서를 제출하고 2004. 11. 12. 입찰서를 제출하였는데, 위 공동수급체와 들러리 입찰업체 이외에는 703 공구의 입찰을 준비하거나 참가한 건설사가 없었다.

라) 피고인 3 주식회사와 공소외 3 주식회사는 모두 703 공구의 독자적인 시공능력이 있다.

5) 704 공구

가) 공소외 6 주식회사는 2004. 7.경부터 이 사건 지하철 공사 704 공구 입찰에 대안설계 방식으로 참여하고자 공소외 16 공사 등과 설계용역 계약을 체결하고 합동사무소를 설치하여 설계 작업을 진행하였다.

나) 피고인 4 주식회사는 공사수행능력, 입찰점수 등을 고려하여 지역업체인 공소외 17 주식회사와 공동수급체를 구성한 상태였는데, 2004. 9.경 공소외 6 주식회사와 사이에 여기에 공소외 6 주식회사가 추가로 참여하기로 합의하였다. 입찰 참가는 피고인 4 주식회사가 준비한 설계대로 하기로 하고, 공소외 6 주식회사가 지출한 기존의 설계비용 10억 원은 공소외 6 주식회사에서 부담하되 이를 감안하여 공동수급체 지분비율을 정하였다.

다) 피고인 4 주식회사는 공동수급체의 대표회사로서 2004. 11. 5. 입찰신청서를 제출하고 2004. 11. 12. 입찰서를 제출하였는데, 위 공동수급체와 들러리 입찰업체 이외에는 704 공구의 입찰을 준비하거나 참가한 건설사가 없었다.

라) 피고인 4 주식회사는 2004년도 지하철 공사 실적 12위이고 공소외 6 주식회사는 21위로서 당시 704 공구 공사에 필요한 쉴드공법을 사용하여 부산지하철 2호선과 서울지하철 909 공구에 참여하는 등 두 회사 모두 704 공구의 독자적인 시공능력이 있다.

6) 705 공구

가) 공소외 7 주식회사는 2004. 10.경부터 이 사건 지하철 공사 705 공구 입찰에 대안설계 방식으로 참여하고자 설계용역 계약을 체결하고 합동사무소를 설치하여 설계 작업을 진행하였다.

나) 피고인 5 주식회사는 공사수행능력, 입찰점수 등을 고려하여 공소외 18 주식회사와 지역업체인 공소외 19 주식회사, 공소외 20 주식회사와 공동수급체를 구성한 상태였는데, 2004. 11.경 공소외 7 주식회사와 사이에 여기에 공소외 7 주식회사가 추가로 참여하기로 합의하였다. 입찰 참가는 피고인 5 주식회사가 준비한 설계대로 하기로 하고, 공소외 7 주식회사가 진행한 기존의 설계비용은 모두 피고인 5 주식회사 등이 대납하여 공소외 7 주식회사는 이를 부담하지 않기로 하였다.

다) 피고인 5 주식회사는 공동수급체의 대표회사로서 2005. 4. 27. 입찰신청서를 제출하고 2005. 5. 3. 입찰서를 제출하였는데, 위 공동수급체와 들러리 입찰업체 이외에는 705 공구의 입찰을 준비하거나 참가한 건설사가 없었다.

라) 공소외 7 주식회사는 인천 송도신도시 관련 공사에 많이 참여하고 있어 705 공구 발주처인 인천 지역에서 선호도가 높고 지하철공사 경험이 풍부한 등 피고인 5 주식회사와 공소외 7 주식회사는 모두 705 공구의 독자적인 시공능력이 있다.

7) 706 공구

가) 공소외 8 주식회사는 2005. 1.경부터 이 사건 지하철 공사 706 공구 입찰에 대안설계 방식으로 참여하고자 공소외 21 주식회사와 설계용역 계약을 체결하고 합동사무소를 설치하여 설계 작업을 진행하였다.

나) 피고인 6 주식회사는 공사수행능력, 입찰점수 등을 고려하여 지역업체가 포함된 공소외 22 주식회사, 공소외 23 주식회사, 공소외 24 주식회사와 공동수급체를 구성한 상태였는데, 2005. 2.경 공소외 8 주식회사와 사이에 여기에 공소외 8 주식회사가 추가로 참여하기로 합의하였다. 입찰 참가는 피고인 6 주식회사가 준비한 설계대로 하기로 하고, 공소외 8 주식회사가 지출한 기존의 설계비용 13억 2,000만 원은 참여회사들이 공동수급체 지분율대로 분담하기로 하였다.

다) 피고인 2 주식회사는 공동수급체의 대표회사로서 2005. 4. 27. 입찰신청서를 제출하고 2005. 5. 3. 입찰서를 제출하였는데, 위 공동수급체와 들러리 입찰업체 이외에는 706 공구의 입찰을 준비하거나 참가한 건설사가 없었다.

라) 피고인 6 주식회사와 공소외 8 주식회사는 모두 702 공구의 독자적인 시공능력이 있다.

㈐ 공정거래법상 공동행위 해당 여부

이 사건 공동수급체 구성원들은 낙찰될 경우 참가회사들이 공동으로 조달청과 도급계약을 체결하기로 합의하였고, 국가계약법 제25조 제2항 에 의하면 공동계약에 의하여 계약서를 작성하는 경우에는 그 담당공무원과 계약상대자 모두가 계약서에 기명·날인 또는 서명하도록 되어 있으며, 실제로도 조달청과 사이에 공동으로 도급계약을 체결하였으므로, 피고인들과 공소외 2 주식회사, 공소외 5 주식회사, 공소외 3 주식회사, 공소외 6 주식회사, 공소외 7 주식회사, 공소외 8 주식회사(이하 ‘ 공소외 2 주식회사 등’이라 한다)는 공동수급체를 구성하는 방법으로 모두 입찰에 참가한 것이다. 따라서 피고인들과 공소외 2 주식회사 등이 공동수급체로서 공동으로 책정한 가격, 설계방식 등 같은 입찰조건으로 입찰에 참가하기로 합의한 행위는 공정거래법상 가격을 결정·유지 또는 변경하는 행위 및 상품 또는 용역의 거래 조건이나 그 대금 또는 대가의 지급 조건을 정하는 행위에 해당한다고 할 것이다. 다만 피고인들의 위 행위가 ‘거래 지역 또는 거래 상대방을 제한하는 행위’에는 해당한다고 할 수는 없으므로 공소사실 중 이 부분은 삭제하기로 한다.

㈑ 경쟁제한성 판단

대안설계는 원안설계보다 기능 및 효과가 우수하고 입찰평가항목 중 가격점수의 최고, 최저간 격차보다 설계점수의 최고, 최저간 격차가 더 크므로, 원안설계보다는 대안설계로 참가하는 건설사가 보다 유리하다. 또한 경쟁사들이 원안입찰로 참여하는 경우 경쟁사의 설계평가 점수를 사전에 알 수 있고, 가격평가 점수에 있어서도 공사예정가격 대비 80%가 만점이므로, 경쟁사가 최고로 얻을 수 있는 입찰가격을 파악할 수 있기 때문에 설계점수를 반영한 입찰 가격전략을 수립할 수도 있으나, 이와 달리 경쟁사가 대안입찰로 참여하는 경우 설계평가나 가격평가 점수를 미리 알 수 없으므로, 자신의 낙찰을 확신할 수도 없고, 입찰 경쟁력을 높이기 위하여 설계를 보다 우수하게 하고자 하고 투찰율도 다소 낮게 정할 것이다.

피고인들이 공동수급체로 끌어들인 공소외 2 주식회사 등은 당시 각 공구별로 대안입찰을 준비하는 유일한 건설사였다. 702 내지 706 공구의 경우 들러리 입찰업체를 제외하고 공구별로 실제로 입찰을 준비하는 건설사가 둘 뿐인 상황에서 피고인들이 대안입찰을 준비하는 유일한 경쟁자와 공동수급체를 구성하여 경쟁구도가 완전히 사라졌다. 701 공구의 경우에는 들러리 입찰업체를 제외하고 실제로 입찰을 준비하는 건설사가 피고인 1 주식회사 이외에 대안입찰을 준비하던 공소외 2 주식회사와 원안입찰을 한 공소외 4 주식회사뿐인 상황에서 피고인 1 주식회사가 공소외 2 주식회사와 공동수급체를 구성하여 경쟁자가 감소하였고 나머지 경쟁자는 상대적으로 경쟁성이 떨어지고 입찰점수 예측이 가능한 원안입찰자이다.

703 공구의 공소외 3 주식회사의 경우 실제 설계용역 계약을 체결하지도 않고 설계비용이 많이 드는 대안입찰에 참가할 의사가 없었더라도 준비비용이 거의 필요 없는 원안설계 방식의 참가는 충분히 예상되었다. 비록 원안입찰이 낙찰경쟁력은 낮다고 하더라도 엄연한 경쟁자로서 다른 경쟁자의 입찰조건에 영향을 주기 마련이므로, 위 건설사가 공동수급체에 참가하지 않고 독자적으로 원안설계 방식으로 입찰에 참가하였다면 경쟁구도로 인하여 피고인 3 주식회사의 투찰율 등은 이에 영향을 받아 보다 낮은 낙찰가격이 결정될 수 있었을 것이다.

한편, 발주처에서 지역업체가 포함된 공동수급체에 대해서는 가산점을 부여하여 공동수급체 구성을 유도한 측면이 있더라도 피고인들은 공소외 2 주식회사 등과 공동수급체를 구성하기 전에 이미 이러한 점을 고려하여 다른 회사와 공동수급체를 구성하였으므로 이러한 측면이 공소외 2 주식회사 등과의 공동수급체 구성의 원인이라고 볼 수 없다. 또한 피고인들이 공소외 2 주식회사 등과 공동수급체를 구성한 목적이 경쟁 회피 이외에 공사기술이나 비용 등의 효율성 추구라고 볼 만한 사정을 찾을 수 없고, 오히려 공소외 2 주식회사 등이 지출한 설계비 부담으로 공동수급체의 전체 비용이 가중되었으며 이 비용을 만회하기 위하여 낙찰가격이 올라갔으리라 짐작할 수 있다.

위와 같은 점을 종합하여 보면, 피고인들이 공소외 2 주식회사 등과 이 사건 공동수급체를 구성한 행위는 서로 경쟁하는 경우 입찰가격이 낮아지고 탈락된 회사는 입찰준비과정에서 지출한 막대한 규모의 설계비 등의 손실을 입게 되는 것을 피하기 위하여 낙찰가능성을 높이고자 담합한 것으로서 주로 경쟁 제한을 목적으로 한다고 할 것이므로 공정거래법 제19조 의 경쟁제한성을 인정할 수밖에 없다.

㈒ 소결론

따라서 피고인들의 이 사건 각 공동수급체 구성은 공정거래법상 부당한 공동행위에 해당함에도 이에 해당하지 않는다고 하여 무죄를 선고한 원심판결은 유지될 수 없다. 검사의 주장은 이유 있다.

3. 결론

그렇다면 피고인 1 주식회사의 일부 항소와 검사의 항소는 이유 있으므로, 피고인 1 주식회사, 피고인 4 주식회사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항 에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

이 법원이 인정하는 범죄사실과 증거의 요지는 원심판결 범죄사실 제1항 판결문 제4면 아래에서 제2행 ‘가격을 결정·유지 또는 변경하는 행위 및 상품 또는 용역의 거래 조건이나 그 대금 또는 대가의 지급 조건을 정하는 행위,’를, 범죄사실 제2항 판결문 제6면 제2행, 범죄사실 제3항 판결문 제6면 아래에서 제1행, 범죄사실 제4항 판결문 제7면 아래에서 제6행, 범죄사실 제5항 판결문 제8면 아래에서 제8행, 범죄사실 제6항 판결문 제9면 제10행, 범죄사실 제7항 판결문 제10면 제3행의 각 ‘, 거래 지역 또는 거래 상대방을 제한하는 행위’를 각 삭제하고, 아래와 같은 범죄사실 제8 내지 13항을 추가하는 외에는 원심판결 해당란의 기재를 합한 것과 같으므로, 형사소송법 제369조 에 의하여 이를 그대로 인용한다.

〈범죄사실 제8 내지 13항 추가부분〉

8. 피고인 1 주식회사는,

2004. 12. 30. 조달청에서, 피고인의 종업원인 공소외 25 등 입찰 담당 직원이 그 업무에 관하여 피고인 명의로 위 701공구 입찰에 참가하여 같은 해 12. 29. 낙찰된 후 발주기관인 서울특별시의 위임을 받은 조달청과 사이에 위 701공구 공사에 관한 도급계약을 체결함에 있어, 같은 해 9. 일자불상 경 위 701공구 입찰에 참가하기 위해 같은 해 6.경부터 설계 용역사 선정 등 입찰 준비를 해 왔고 독자적인 시공 능력을 보유한 경쟁 업체인 공소외 2 주식회사와의 사이에, 위 701공구 입찰 과정에서 서로 경쟁하는 경우 손실을 보게 될 것을 피하기 위해 서로 공동수급체(컨소시엄)를 구성한 후 상호간의 경쟁 입찰 금액을 의식하지 아니한 채 공동으로 책정한 대안설계 입찰 방식의 입찰 금액을 그대로 기재한 입찰서를 제출하여 함께 낙찰을 받아낸 다음 공동으로 조달청과 도급계약을 체결하고 각자의 출자 비율에 따라 공사를 진행하여 수익금을 분배하기로 약정하고 피고인과 위 공소외 2 주식회사 및 같은 컨소시엄 참여 업체인 공소외 11 주식회사와의 사이에 위 701공구 건설 공사에 관하여 공사 대금 지분 비율을 54대 23대 23으로 하는 ‘공동 수급 표준 협정’을 체결함으로써 다른 사업자와 공동으로 가격을 결정·유지 또는 변경하는 행위 및 상품 또는 용역의 거래 조건이나 그 대금 또는 대가의 지급 조건을 정하는 행위 등 부당하게 경쟁을 제한하는 행위를 할 것을 합의한 다음 그에 따라 같은 해 12. 29. 위 701공구 입찰에서 피고인을 공동수급체의 대표회사로 하여 공동으로 낙찰된 후 조달청과의 사이에 위 701공구 공사에 관하여 위와 같은 내용의 공동 수급 표준 협정에 따른 ‘시설공사 도급계약’을 체결함으로써 다른 사업자로 하여금 위 합의를 행하도록 하고,

9. 피고인 2 주식회사는,

2004. 12. 30. 조달청에서, 피고인의 종업원인 공소외 26 등 입찰 담당 직원이 그 업무에 관하여 피고인 명의로 위 702공구 입찰에 참가하여 같은 해 12. 29. 낙찰된 후 발주기관인 서울특별시의 위임을 받은 조달청과의 사이에 위 702공구 공사에 관한 도급 계약을 체결함에 있어, 같은 해 11. 초순경 위 702공구 입찰에 참가하기 위해 같은 해 2.경부터 설계 용역사 선정 등 입찰 준비를 해왔고 독자적인 시공 능력을 보유한 경쟁 업체인 공소외 5 주식회사와의 사이에, 제1항 기재와 같은 방법으로 공동수급체(컨소시엄)를 구성하여 함께 낙찰을 받아낸 다음 공동으로 조달청과 도급계약을 체결하고 각자의 출자 비율에 따라 공사를 진행하여 수익금을 분배하기로 약정하고 피고인과 공소외 5 주식회사 및 같은 컨소시엄 참여 업체인 공소외 27 주식회사와 사이에, 위 702공구 건설 공사에 관하여 공사 대금 지분 비율을 50대 39대 11로 하는 ‘공동 수급 표준 협정’을 체결함으로써 다른 사업자와 공동으로 가격을 결정·유지 또는 변경하는 행위 및 상품 또는 용역의 거래 조건이나 그 대금 또는 대가의 지급 조건을 정하는 행위 등 부당하게 경쟁을 제한하는 행위를 할 것을 합의한 다음 그에 따라 같은 해 12. 29. 위 702공구 입찰에서 전항 기재와 같이 피고인을 공동수급체의 대표회사로 하여 공동으로 낙찰된 후 조달청과의 사이에 위 702공구 공사에 관하여 위와 같은 내용의 공동 수급 표준 협정에 따른 ‘시설 공사 도급 계약’을 체결함으로써 다른 사업자로 하여금 위 합의를 행하도록 하고,

10. 피고인 3 주식회사는,

2004. 12. 30. 조달청에서, 피고인의 종업원인 공소외 28 등 입찰 담당 직원이 그 업무에 관하여 피고인 명의로 위 703공구 입찰에 참가하여 같은 해 12. 29. 낙찰된 후 발주기관인 서울특별시의 위임을 받은 조달청과의 사이에 도급계약을 체결함에 있어, 같은 해 8. 일자불상 경 위 703공구 입찰에 참가하기 위해 같은 해 3.경부터 설계 용역사 선정 등 입찰 준비를 해 왔고 독자적인 시공 능력을 보유한 경쟁 업체인 공소외 3 주식회사와의 사이에 제1항 기재와 같은 방법으로 공동수급체(컨소시엄)를 구성하여 함께 낙찰을 받아낸 다음 공동으로 조달청과 도급계약을 체결하고 각자의 출자 비율에 따라 공사를 진행하여 수익금을 분배하기로 약정하고 피고인과 위 공소외 3 주식회사 및 같은 컨소시엄 참여 업체인 공소외 15 주식회사와의 사이에 위 703공구 건설 공사에 관하여 공사 대금 지분 비율을 68대 22대 10으로 하는 ‘공동수급 표준 협정’을 체결함으로써 다른 사업자와 공동으로 가격을 결정·유지 또는 변경하는 행위 및 상품 또는 용역의 거래 조건이나 그 대금 또는 대가의 지급 조건을 정하는 행위 등 부당하게 경쟁을 제한하는 행위를 할 것을 합의한 다음 그에 따라 같은 해 12. 29. 위 703공구 입찰에서 전항 기재와 같이 피고인을 공동수급체의 대표회사로 하여 공동으로 낙찰된 후 조달청과의 사이에 위 703공구 공사에 관하여 위와 같은 내용의 공동수급 표준 협정에 따른 ‘시설공사 도급계약’을 체결함으로써 다른 사업자로 하여금 위 합의를 행하도록 하고,

11. 피고인 4 주식회사는,

2004. 12. 30. 조달청에서, 피고인의 종업원인 공소외 29가 그 업무에 관하여 피고인 명의로 위 704공구 입찰에 참가하여 같은 해 12. 29. 낙찰된 후 발주기관인 서울특별시의 위임을 받은 조달청과의 사이에 위 704공구 공사에 관한 도급계약을 체결함에 있어, 같은 해 11. 초순경 위 704공구 입찰에 참가하기 위해 같은 해 7.경부터 설계 용역사 선정 등 입찰 준비를 해 왔고 독자적인 시공 능력을 보유한 경쟁 업체인 공소외 6 주식회사와의 사이에 제1항 기재와 같은 방법으로 공동수급체(컨소시엄)를 구성하여 함께 낙찰을 받아낸 다음 공동으로 조달청과 도급계약을 체결하고 각자의 출자 비율에 따라 공사를 진행하여 수익금을 분배하기로 약정하고 피고인과 공소외 6 주식회사 및 같은 컨소시엄 참여 업체인 공소외 17 주식회사와의 사이에 위 704공구 건설 공사에 관하여 공사 대금 지분 비율을 55대 35대 10으로 하는 ‘공동수급 표준 협정’을 체결함으로써 다른 사업자와 공동으로 가격을 결정·유지 또는 변경하는 행위 및 상품 또는 용역의 거래 조건이나 그 대금 또는 대가의 지급 조건을 정하는 행위 등 부당하게 경쟁을 제한하는 행위를 할 것을 합의한 다음 그에 따라 같은 해 12. 29. 위 704공구 입찰에서 전항 기재와 같이 피고인을 공동수급체의 대표회사로 하여 공동으로 낙찰된 후 조달청과의 사이에 위 704공구 공사에 관하여 위와 같은 내용의 공동수급 표준 협정에 따른 ‘시설공사 도급계약’을 체결함으로써 다른 사업자로 하여금 위 합의를 행하도록 하고,

12. 피고인 5 주식회사는,

2005. 8. 18. 조달청에서, 피고인의 종업원인 공소외 30 등 입찰 담당 직원이 그 업무에 관하여 피고인 명의로 위 705공구 입찰에 참가하여 같은 달 11. 낙찰된 후 발주기관인 인천광역시의 위임을 받은 조달청과의 사이에 도급계약을 체결함에 있어, 같은 해 4. 27.경 위 705공구 입찰에 참가하기 위해 2004. 10.경부터 설계 용역사 선정 등 입찰 준비를 해 왔고 독자적인 시공 능력을 보유한 경쟁 업체인 공소외 7 주식회사와의 사이에 제1항 기재와 같은 방법으로 공동수급체(컨소시엄)를 구성하여 함께 낙찰을 받아낸 다음 공동으로 조달청과 도급계약을 체결하고 각자의 출자 비율에 따라 공사를 진행하여 수익금을 분배하기로 약정하고 피고인과 공소외 7 주식회사 및 같은 컨소시엄 참여 업체인 공소외 18 주식회사, 공소외 19 주식회사, 공소외 20 주식회사와의 사이에 위 705공구 건설 공사에 관하여 공사대금 지분 비율을 35대 30대 20대 10대 5로 하는 ‘공동수급 표준 협정’을 체결함으로써 다른 사업자와 공동으로 가격을 결정·유지 또는 변경하는 행위 및 상품 또는 용역의 거래 조건이나 그 대금 또는 대가의 지급 조건을 정하는 행위 등 부당하게 경쟁을 제한하는 행위를 할 것을 합의한 다음 그에 따라 같은 해 8. 11. 위 705공구 입찰에서 전항 기재와 같이 피고인을 공동수급체의 대표회사로 하여 공동으로 낙찰된 후 조달청과의 사이에 위 705공구 공사에 관하여 위와 같은 내용의 공동수급 표준 협정에 따른 ‘시설공사 도급계약’을 체결함으로써 다른 사업자로 하여금 위 합의를 행하도록 하고,

13. 피고인 6 주식회사는,

2005. 8. 16. 조달청에서, 피고인의 종업원인 공소외 31 등 입찰 담당 직원이 그 업무에 관하여 피고인 명의로 위 706공구 입찰에 참가하여 같은 해 8. 11. 낙찰된 후 발주기관인 인천광역시의 위임을 받은 조달청과의 사이에 도급계약을 체결함에 있어, 2005. 4. 일자불상 경 위 706공구 입찰에 참가하기 위해 같은 해 2.경부터 설계 용역사 선정 등 입찰 준비를 해 왔고 독자적인 시공 능력을 보유한 경쟁 업체인 공소외 8 주식회사와의 사이에 제1항 기재와 같은 방법으로 공동수급체(컨소시엄)를 구성하여 함께 낙찰을 받아낸 다음 공동으로 조달청과 도급계약을 체결하여 각자의 출자 비율에 따라 공사를 진행하여 수익금을 분배하기로 약정하고 피고인과 위 공소외 8 주식회사 및 공동수급체 추가 참여 업체인 공소외 22 주식회사, 공소외 23 주식회사, 공소외 24 주식회사와의 사이에 위 706공구 건설공사에 관하여 공사 대금 지분 비율을 40대 20대 25대 10대 5로 하는 공동수급 표준 협정을 체결함으로써 다른 사업자와 공동으로 가격을 결정·유지 또는 변경하는 행위 및 상품 또는 용역의 거래 조건이나 그 대금 또는 대가의 지급 조건을 정하는 행위 등 부당하게 경쟁을 제한하는 행위를 할 것을 합의한 다음 그에 따라 같은 해 8. 11. 위 706공구 입찰에서 전항 기재와 같이 피고인을 공동수급체의 대표회사로 하여 공동으로 낙찰된 후 조달청과의 사이에 위 706공구 공사에 관하여 위와 같은 내용의 공동수급 표준 협정에 따른 ‘시설공사 도급계약’을 체결함으로써 다른 사업자로 하여금 위 합의를 행하도록 하였다.

1. 범죄사실에 대한 해당법조

원심 판시 제1죄 : 각 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제70조 , 제66조 제1항 제9호 , 제19조 제1항 제4호 , 형법 제30조 (부당한 공동행위의 점)

원심 판시 제2 내지 7죄 : 각 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제70조 , 제66조 제1항 제9호 , 제19조 제1항 제1호 , 제2호 (부당한 공동행위의 점), 각 건설산업기본법 제98조 제2항 , 제95조 제1호 (입찰가격 조작의 점)

당심 판시 제8 내지 13죄 : 각 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제70조 , 제66조 제1항 제9호 , 제19조 제1항 제1호 , 제2호 (부당한 공동행위의 점)

1. 상상적 경합

각 형법 제40조 , 제50조 (판시 제2 내지 7죄, 각 형이 더 무거운 판시 독점규제및공정거래에관한법률위반죄로 처벌)

1. 경합범 가중

각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조

이 사건 건설공사의 특수성, 대안설계 입찰을 위해 사전에 공사금액의 3 내지 5%에 이르는 거액의 대안설계비를 지출한 점, 피고인들의 각 투찰율 및 낙찰 금액의 정도 등을 종합하여 주문과 같이 벌금액을 정한다.

주1) 대안이라 함은 정부가 작성한 실시설계서상의 공종 중에서 대체가 가능한 공종에 대하여 기본방침의 변동 없이 정부가 작성한 설계에 대체될 수 있는 동등이상의 기능 및 효과를 가진 신공법·신기술·공기 단축 등이 반영된 설계로서 해당 실시설계서상의 가격이 정부가 작성한 실시설계서상의 가격보다 낮고 공사기간이 정부가 작성한 실시설계서상의 기간을 초과하지 아니하는 방법으로 시공할 수 있는 설계를 말한다(시행령 제79조 제1항 제3호).