약식명령에 대하여는 피고인이 정식재판청구권회복신청을 하였고, 원심판결 선고 후에 정식재판청구권회복결정이 확정되어 정식재판절차가 개시된 사실은 당원에 현저한 사실인바, 그렇다면 위 약식명령의 확정력은 원심판결 선고 후 소멸하였다고 할 것이므로 확정된 약식명령이 있음을 이유로 위 공소사실에 대하여 면소를 선고한 원심판결은 결과적으로 위법하게 되었다고 할 것이다. 따라서 위 약식명령으로 청구된 공소사실은 상습사기로서 그 공소제기의 효력은 공소가 제기된 범죄사실과 동일성이 인정되는 범죄사실 전체에 미치는 것이고, 또한 공소제기의 효력이 미치는 시적 범위는 사실심리의 가능성이 있는 최후의 시점인 판결 선고시를 기준으로 삼아야 할 것이므로, 원심으로서는 공소사실이 피고인의 사기 습벽의 발현에 의하여 저질러진 범행으로 위 약식명령이 청구된 상습사기의 공소사실과 동일성이 인정되는지 여부를 심리하여 공소기각 여부를 판단할 필요가 있음을 지적하여 둔다. 그렇다면 원심판결 중 면소를 선고한 부분은 파기를 면하지 못할 것인바, 원심이 유죄로 인정한 죄와 이 부분 죄는 일응 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있고 검사가 원심판결 전부에 대하여 상고하였으므로 원심판결의 유죄 부분도 면소 부분과 함께 파기되어야 한다.

확정된 약식명령이 있음을 이유로 그와 포괄일죄의 관계에 있는 공소사실에 대하여 면소를 선고한 원심판결이 원심판결 후에 위 약식명령에 대한 정식재판청구권이 회복되어 결과적으로 위법하게 되어 파기한 사례

형법 제37조

피고인

검사

변호사 이승욱

서울남부지법 2007. 1. 10. 선고 2006노1548 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원 합의부로 환송한다.

상고이유를 본다.

원심은 약식명령이 확정된 피고인의 종전 상습사기의 범죄사실과 이 사건 공소사실 중 위 약식명령의 발령 이전에 저질러진 피해자 공소외인에 대한 사기의 공소사실은 모두 피고인의 사기 습벽의 발현에 의하여 저질러진 범행이라고 할 것이어서 다같이 포괄일죄인 상습사기죄에 해당하므로 위 확정된 약식명령의 효력이 그와 포괄일죄의 관계에 있는 이 부분 공소사실에도 미친다고 판단하여 피고인에게 면소를 선고하였다.

그러나 위 약식명령에 대하여는 피고인이 2006. 6. 27. 의정부지방법원 2006초기657호 로 정식재판청구권회복신청을 하였고, 원심판결 선고 후인 2007. 1. 30. 정식재판청구권회복결정이 확정되어 의정부지방법원 2007고정417호 로 정식재판절차가 개시된 사실은 당원에 현저한 사실인바, 그렇다면 위 약식명령의 확정력은 원심판결 선고 후 소멸하였다고 할 것이므로 확정된 약식명령이 있음을 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 면소를 선고한 원심판결은 결과적으로 위법하게 되었다고 할 것이다. 따라서 이 점을 지적하는 상고이유 논지는 이유 있다(다만, 위 약식명령으로 청구된 공소사실은 상습사기로서 그 공소제기의 효력은 공소가 제기된 범죄사실과 동일성이 인정되는 범죄사실 전체에 미치는 것이고, 또한 공소제기의 효력이 미치는 시적 범위는 사실심리의 가능성이 있는 최후의 시점인 판결 선고시를 기준으로 삼아야 할 것이므로, 원심으로서는 이 사건 공소사실이 피고인의 사기 습벽의 발현에 의하여 저질러진 범행으로 위 약식명령이 청구된 상습사기의 공소사실과 동일성이 인정되는지 여부를 심리하여 공소기각 여부를 판단할 필요가 있음을 지적하여 둔다).

그렇다면 원심판결 중 면소를 선고한 부분은 파기를 면하지 못할 것인바, 원심이 유죄로 인정한 죄와 이 부분 죄는 일응 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있고 검사가 원심판결 전부에 대하여 상고하였으므로 원심판결의 유죄 부분도 면소 부분과 함께 파기되어야 할 것이다.

따라서 원심판결 전부를 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박일환(재판장) 김용담(주심) 박시환 김능환