[1] 민사소송법 제72조 제1항 후단 의 사해방지참가의 요건

[2] 공정증서의 내용과 동일한 청구가 소의 이익이 있는지 여부(적극)

[1] 민사소송법 제72조 제1항 후단 의 사해방지참가의 경우는 원고와 피고가 당해 소송을 통하여 제3자를 해할 의사, 즉 사해의사를 갖고 있다고 객관적으로 인정되고 그 소송의 결과 제3자의 권리 또는 법률상의 지위가 침해될 염려가 있다고 인정되는 경우에는, 제3자인 참가인의 청구와 원고의 청구가 논리상 서로 양립할 수 있는 관계에 있다고 하더라도 독립당사자참가를 할 수 있다.

[2] 공정증서는 집행력이 있을 뿐이고 기판력이 없기 때문에 기판력 있는 판결을 받기 위하여 공정증서의 내용과 동일한 청구를 소로 제기할 이익이 있다.

[1] 민사소송법 제72조 제1항 [2] 민사소송법 제226조

[1] 대법원 1990. 4. 27. 선고 88다카25274, 25281 판결(공1990, 1147) 대법원 1990. 7. 13. 선고 89다카20719, 20726 판결(공1990, 1695) 대법원 1991. 12. 27. 선고 91다4409, 4416 판결(공1992, 765)

원고

피고 (소송대리인 변호사 김주상)

독립당사자참가인

서울고법 1995. 5. 2. 선고 94나13543, 13550 판결

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다.

상고이유를 판단한다.

1. 원고 및 피고의 상고이유와 피고 대리인의 상고이유 제1점에 대하여

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고 명의로 소유권이전등기가 경료된 이 사건 부동산 지분은 피고의 소유로 추정되는데, 위 소유권이전등기가 원인 없이 경료된 무효의 등기라는 점을 인정할 만한 증거가 없다고 판단한 것과 그 판결에서 들고 있는 증거들을 종합하여 참가인은 1991. 12. 16.경 피고에 대하여 합계 금 94,870,000원의 대여금채권이 있었는데 1992. 3. 28. 피고로부터 금 30,000,000원을 변제받으면서 피고와 사이에 그 중 금 7,130,000원을 원금에, 나머지를 이자에 각 충당하기로 약정하여 나머지 원금채권을 금 87,740,000원으로 확정하였고 그 변제담보를 위하여 액면을 금 42,510,000원과 금 45,230,000원으로 한 피고 명의의 약속어음 각 1매를 교부받고 같은 해 6. 15. 피고가 위 각 약속어음금의 지급을 연체하면 즉시 강제집행을 받아도 이의 없음을 인낙한다는 내용의 공증을 받은 사실을 인정한 것은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙과 경험칙에 위반하여 사실을 오인하였거나 심리를 미진한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적한 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.

2. 피고 대리인의 상고이유 제2점에 대하여

민사소송법 제72조 제1항 후단 의 사해방지참가의 경우는 원고와 피고가 당해 소송을 통하여 제3자를 해할 의사, 즉 사해의사를 갖고 있다고 객관적으로 인정되고 그 소송의 결과 제3자의 권리 또는 법률상의 지위가 침해될 염려가 있다고 인정되는 경우에는, 제3자인 참가인의 청구와 원고의 청구가 논리상 서로 양립할 수 있는 관계에 있다고 하더라도 독립당사자참가를 할 수 있다 할 것이고( 대법원 1990. 4. 27. 선고 88다카25274, 25281 판결 , 1991. 12. 27. 선고 91다4409, 4416 판결 등 참조), 한편 공정증서는 집행력이 있을 뿐이고 기판력이 없기 때문에 기판력 있는 판결을 받기 위하여 공정증서의 내용과 동일한 청구를 소로 제기할 이익이 있다 고 할 것이므로, 원심이 같은 취지에서 원고와 피고의 이 사건 소송이 사해소송이고, 그 소송의 결과 참가인의 권리가 침해될 염려가 있다고 하여 참가인의 이 사건 참가를 적법한 것으로 본 것은 정당하고, 거기에 참가의 요건에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다.

3. 그러므로 원고와 피고의 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 상고인들인 원고와 피고의 각자 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.