가. 참가인의 청구와 원고의 청구가 양립할 수 있는 경우라도 민사소송법 제72조 제1항 후단 소정의 독립당사자참가(사해방지참가)를 할 수 있는지 여부(적극)

나. 자기의 권리 또는 법률상의 지위가 타인들 사이의 사해소송의 결과로 침해를 받을 염려가 있는 경우에 그 타인들을 상대로 사해소송의 청구원인이 된 법률행위의 무효확인을 소구할 이익이 있는지 여부(적극)

가. 민사소송법 제72조 제1항 후단 의 사해방지참가의 경우는 사해소송의 결과로 제3자의 권리나 법률상 지위가 침해될 염려가 있는 경우에 그 제3자가 그 사해소송의 결과로 선고 확정될 사해판결을 방지하기 위하여 그 사해소송에 참가할 수 있음을 규정한 것이므로 원고와 피고가 당해 소송을 통하여 제3자를 해칠 의사(사해의사)가 있다고 객관적으로 인정되고, 그 소송의 결과 제3자의 권리 또는 법률상의 지위가 침해될 염려가 있다고 인정되는 경우에는 제3자인 참가인의 청구와 원고의 청구가 논리상 서로 양립할 수 있는 관계에 있다고 하더라도 독립당사자참가(사해방지참가)를 할 수 있다고 할 것이다.

나. 자기의 권리 또는 법률상의 지위가 타인들 사이의 사해적 법률행위를 청구원인으로 한 사해소송의 결과로 인하여 침해를 받을 염려가 있는 경우에 그 타인들을 상대로 하여 사해소송의 청구원인이 된 법률행위가 무효라는 확인을 소구하는 것은 사해판결이 선고 확정되고 집행됨으로써 자기의 권리 또는 법률상의 지위가 침해되는 것을 방지하기 위한 유효적절한 수단이 되는 것이므로 확인의 이익이 있는 적법한 것이라고 할 것이다.

가. 민사소송법 제72조 나. 민사소송법 제228조

가.나. 대법원 1989.4.27. 선고 88다카25274,25281 판결(공1990,1147) 나. 대법원 1988.3.8. 선고 86다148, 86다카762, 87다149, 86다카763, 86다150, 86다카764 판결(공1988,651)

원고 소송대리인 변호사 김제태 외 1인

피고 1 외 4인 피고들 송대리인 변호사 소중영

은진송씨 문정공후휘병 필공파소종중 소송대리인 중부종합법무법인 담당변호사 주재우

서울고등법원 1989.6.21. 선고 88나39223,39230 판결

원심판결은 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

독립당사자 참가인 소송대리인의 상고이유에 대하여,

기록에 의하면, 이 사건 피참가소송(본소)은 원고가 피고들에 대하여 이 사건 토지의 각 공유지분에 관하여 1985.7.1. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 것이고, 당사자참가인의 참가의 소는 위 토지는 참가인 종중이 피고들의 피상속인인 소외 망인에게 명의신탁하여 두었던 참가인종중 소유의 재산인데, 원고와 피고들은 이와 같은 사실을 알면서도 위 토지를 착복하여 참가인 종중을 해할 목적으로 서로 통모하여 위 토지에 관하여 1985.7.1.자 매매계약을 체결한 다음, 원고가 피고들을 상대로 본소를 제기하고, 피고들은 본소의 소송수행과정에서 원고의 주장사실을 모두 인정함으로써 원고가 승소판결을 받도록 획책하고 있는바, 위 매매계약은 통정 허위표시에 의한 가장매매이거나, 배임행위와 그에 적극 가담한 행위에 의한 반사회질서의 법률행위이거나, 또는 참가인 종중의 권리를 침해하기 위한 사해행위이며, 이 사건 피참가 소송은 참가인 종중의 권리를 해하기 위한 사해소송으로서 그 소송의 결과에 의하여 참가인 종중이 권리의 침해를 받게 될 것이라고 주장하여, 주위적 청구로서 원고와 피고들에 대하여 위 1985.7.1.자 매매계약의 무효확인을, 피고들에 대하여 신탁해지를 원인으로 한 지분소유권이전등기절차의 이행을 각 구하고, 예비적 청구로서 원고와 피고들에 대하여 위 매매계약의 취소를, 피고들에 대하여 신탁해지를 원인으로 한 지분소유권이전등기절차의 이행을 각 구하는 것임이 분명하다.

그리고 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건참가의 소에 대하여 사해방지의 독립당사자참가는 3 당사자간의 법률관계를 통일적으로 일거에 해결하여 참가인의 권리침해를 방지하려는 것이므로 참가인의 원·피고 쌍방에 대한 청구에 각 소의 이익이 있는 한편 3 당사자간의 법률관계가 적어도 판결의 집행관계에서 모순이 없을 때에 허용하여야 할 것인데, 참가인의 피고들에 대한 위 매매계약 무효확인 및 취소의 소는 그 소의 이익이 없을 뿐만 아니라 원고의 피고들에 대한 위 매매로 인한 소유권이전등기청구와 참가인의 피고들에 대한 위 신탁해지로 인한 소유권이전등기는 서로 양립될 수 있어 판결이 반드시 모순없이 통일적으로 집행되는 법률관계가 아니어서 어느모로 보나 부적법하다는 취지로 판단하였다,

그러나 민사소송법 제72조 제1항 후단 은 소송의 결과에 의하여 권리의 침해를 받을 것을 주장하는 제3자는 당사자로서 소송에 참가할 수 있다고 규정하고 있는바, 이는 같은 조항 전단의 권리주장참가의 경우와 달라서 사해소송의 결과로 제3자의 권리나 법률상 지위가 침해될 염려가 있는 경우에 그 제3자가 그 사해소송의 결과로 선고 확정될 사해판결을 방지하기 위하여 그 사해소송에 참가할 수 있음을 규정한 것이므로 원고와 피고가 당해 소송을 통하여 제3자를 해칠 의사(사해의사)가 있다고 객관적으로 인정되고, 그 소송의 결과 제3자의 권리 또는 법률상의 지위가 침해될 염려가 있다고 인정되는 경우에는 제3자인 참가인의 청구와 원고의 청구가 논리상 서로 양립할 수 있는 관계에 있다고 하더라도 위 조항 후단 소정의 독립당사자참가(사해방지참가)를 할 수 있다고 풀이하여야 할 것이다 ( 당원 1990.4.27. 선고 88다카25274, 25281 판결 참조).

또한 자기의 권리 또는 법률상의 지위가 타인들 사이의 사해적 법률행위를 청구원인으로 한 사해소송의 결과로 인하여 침해를 받을 염려가 있는 경우에는 그 타인들을 상대로 하여 사해소송의 청구원인이 된 법률행위가 무효라는 확인을 소구하는 것이 사해판결이 선고 확정되고 집행됨으로써 자기의 권리 또는 법률상의 지위가 침해되는 것을 방지하기 위한 유효 적절한 수단이 되는 것이므로 사해방지를 위한 독립당사자참가인이 원고와 피고들을 상대로 하여 사해소송의 청구원인이 된 법률행위의 무효확인을 소구하는 것은 확인의 이익이 있는 적법한 것이라고 보아야 할 것이다. 그러므로 원심이 이 사건 참가의 소에 대하여 피고들에게 피참가소송(본소)의 수행을 통하여 참가인을 해할 의사가 있다고 객관적으로 인정되는지 여부와 그 소송의 결과 참가인의 권리 또는 법률상의 지위가 침해될 염려가 있는지 여부를 심리 판단하지 아니한 채 앞서 본 바와 같은 이유로 부적법하다고 판단한 것은 사해방지를 위한 독립당사자참가의 요건에 관한 법리를 오해하였다 할 것이고 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 에 해당하므로 논지는 이유없다.

이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.