가. 조선민사령 제11조의2 가 시행된 1940.2.11. 이후의 이성양자의 허용 여부

나. 구 관습상 남자자손이 있는 자가 한 입양의 효력 및 양자가 부모와 호주의 동의를 얻지 못한 입양의 효력

다. 입양의 요건이나 입양의 무효와 취소에 관한 민법규정에 소급효가 인정되는지 여부

라. 입양이 유효한 경우 친생자관계부존재확인의 소의 적부

가. 조선민사령 제11조의2 (1939.11.10. 신설되어 1940.2.11.부터 시행)는 제1항 에서 "조선인의 양자연조에 있어서 양자는 양친과 성을 같이할 것을 요하지 않는다. 그러나 사후양자의 경우에는 그러하지 아니하다"라고 규정함으로써 사후양자가 아니면 양친과 성을 달리하는 이성의 자도 양자로 하는 것이 허용됨을 명백히 하였으므로, 1940.2.11.부터는 사후양자가 아닌 한 이성의 자도 양자로 할 수 있다.

나. 민법이 시행되기 전의 관습에 의하면, 남자 자손이 없는 자만이 양자를 할 수 있고, 또 양자가 될 자는 부모와 호주의 동의를 얻어야 하며, 이와 같은 요건을 갖추지 못한 입양은 무효로 하였다.

다. 민법 부칙(1958.2.22.) 제2조, 제18조의 각 규정내용에 의하면 입양의 요건이나 입양의 무효와 취소의 사유에 관한 민법의 규정에는 소급효가 인정되어 민법 시행일 전에 신고된 입양에 무효나 취소의 원인이 되는 사유가 있는지의 여부는 원칙적으로 민법의 규정에 의하여 판단하되, 다만 이미 구법에 의하여 입양의 효력이 생긴 경우에는 부칙 제2조 단서에 따라 그 효력에 영향을 미치지 아니하는 것으로 해석되므로, 민법 시행일 전에 신고된 입양에 관하여 그 당시의 구법에 의하면 무효의 원인이 되는 사유가 있었더라도 민법의 규정에 의하면 그것이 무효의 원인이 되지 아니할 경우에는, 적어도 민법 시행일까지 입양에 따르는 친자적 공동생활관계가 유지되고 있었다면 무효인 그 입양이 소급하여 효력을 가진 것으로 전환되고, 다만 민법에 의하여 취소의 원인이 되는 사유가 있는 때에는 민법의 규정에 의하여 이를 취소할 수 있을 뿐이나 그 취소기간은 민법 시행일로부터 기산한다.

라. 친생자로 출생신고를 한 것이 입양신고로서의 기능을 발휘하여 입양의 효력이 발생하였다면 파양에 의하여 양친자관계를 해소할 필요가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한, 호적의 기재를 말소하여 법률상 친자관계의 존재를 부정하게 되는 친생자관계부존재확인의 소는 확인의 이익이 없는 것으로서 부적법하다.

가. 민법 제877조 , 구 조선민사령 (1912.3.18. 제령 제7호, 폐지) 제11조의2(1939.11.10. 신설) 나. 민법 제870조 다. 민법 부칙(1958.2.22.) 제2조, 제18조, 민법 제894조 라. 민법 제878조 , 가사소송법 제2조 제1항 가 제4호 , 민사소송법 제228조

가. 대법원 1967.4.24. 자 65마1163 결정(집15①민334)(변경) 1967.10.31. 자 67마823 결정(집15③민247)(변경) 1968.1.31. 선고 67다1940 판결(집16①민31)(변경) 1968.11.26. 선고 68다1543 판결(집16③민240)(변경) 1970.3.24. 선고 69다1400 판결(집18①민254)(변경) 1970.6.30. 선고 69므6,7 판결(변경) 1977.7.26. 선고 77다433 판결(변경) 1992.10.23. 선고 92다29399 판결(공1992,3230)(변경) 나. 대법원 1977.6.7. 선고 76다2878 판결(공1977,10152) 다. 대법원 1980.1.29. 선고 79므11 판결(공1980,12605) 가. 대법원 1977.7.26.선고 77다492 전원합의체 판결(공1977,10219) 1990.7.27. 선고 89므1108 판결(공1990,1791) 1991.12.13. 선고 91므153 판결(공1992,517)

원고 소송대리인 변호사 유근완

피고 소송대리인 변호사 문진탁

서울고등법원 1992.12.15. 선고 91르3130 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

원고 소송대리인의 상고이유 제1점과 제2점에 대하여 함께 판단한다.

1. 원심은, 원고와 망 소외 1(1985.4.6.사망)은 1938.9.28. 혼인신고를 마친 부부로서 그 사이에 소외 2(1974.12.28.사망. 원심판결서에 "1975.3.24.사망"으로 기재된 것은 오기로 보인다)를 둔 사실, 소외 3은 소외 4와의 사이에서 1936.4.24. 혼인외의 아들인 피고를 출산하여 양육하다가 1936.11.경 망 소외 1과 부첩관계를 맺으면서 망 소외 1과 함께 피고를 양육하였으며 망 소외 1도 피고를 친자식처럼 생각하여 피고의 이름도 직접 지어준 사실, 망 소외 1은 1945년경부터는 소외 3과 피고를 원고와 망 소외 2 등이 살고 있는 집으로 데리고 들어가서 5인이 같은 집에서 생활을 하게 되었는데, 원고와 망 소외 1은 피고를 친자식으로, 망 소외 2는 피고를 친동생으로 대하였으며 피고도 또한 그들을 부모 또는 형으로 대하면서 생활하던 중 망 소외 1은 1954.7.29. 원고와 소외 3의 동의아래 피고를 자신과 원고 사이에서 태어난 것처럼 출생신고를 한 사실, 피고는 망 소외 2가 사망한 후에 그의 딸들이 결혼할 때 작은아버지로서 망 소외 2를 대신하여 결혼식장에 데리고 들어갔고, 망 소외 1의 작은아들로서 그의 회갑 등 집안의 대소사에 모두 참여하였으며 그의 장례식 때에는 상주로서 장례를 치르는 등 그의 아들로서의 역할을 다하였고, 망 소외 1은 생존시 새로 만든 문씨가문의 족보에도 피고를 자신의 작은아들로 등재하였으며 생전에 비석을 만들면서도 피고를 작은아들로 올려놓는 등 이 사건 소송이 제기되기 전에는 원고를 비롯한 망 소외 1의 집안 사람중 아무도 피고가 망 소외 1의 작은아들이라는 점에 대하여 이의를 제기하지 아니하였던 사실, 그러다가 망 소외 2의 처인 소외 5가 1990.4.경 망 소외 1의 유산인 토지를 자신의 큰 사위에게 매매하는 문제로 피고와의 사이에 불화가 생기자 급기야 원고가 1990.5.22. 원고 및 망 소외 1과 피고 사이에 친생자관계가 존재하지 않음의 확인을 구하는 이 사건 소송을 제기한 사실 등을 인정한 다음, 피고의 출생신고가 된 1954년 당시 시행되던 의용민법에 의하면 이성양자(이성양자)가 인정되지 않았으므로 그 기간 동안에 성이 다른 사람을 친생자로 신고하여도 입양의 효력은 발생할 수 없고( 대법원 1970.3.24. 선고 69다1400 판결 참조), 따라서 망 소외 1이 피고를 양자로 할 의사로 위와 같이 친생자로 출생신고를 하였으며 거기에 입양의 실질적요건이 모두 구비되었다고 하더라도 그 출생신고에 의하여는 입양의 효력이 발생할 수 없으나, 원고 및 망 소외 1이 피고가 동성(동성)이 아님을 알고서도 피고를 양자로 할 의사로 친생자로 출생신고를 하였고, 이성양자가 허용되는 현행 민법이 시행된 후 피고의 출생신고에 대하여 망 소외 1은 사망할 때까지, 원고는 현행 민법이 시행된지 30년이 경과하도록 아무런 이의를 제기하지 않고 피고와의 양친자관계를 유지하여 왔다면, 원고는 피고에 대한 입양의사로 한 위 출생신고를 현행 민법 시행 이후에 묵시적으로라도 추인하였다고 보는 것이 상당하고( 대법원 1990.3.9. 선고 89므189 판결 참조), 이와 같은 경우에는 그 양친자관계를 해소하여야 하는 등의 특단의 사정이 없는 한 친생자관계의 부존재확인을 구할 이익이 없을 뿐만 아니라( 대법원 1991.12.13. 선고 91므153 판결 참조), 원고로서는 피고에 대한 출생신고를 한 이래 36년간 피고와의 양친자관계를 유지해 오다가 이제 새삼스럽게 그 정정을 구하는 것은 신의성실의 원칙에 반하는 결과가 되므로 원고의 이 사건 소를 제기할 수 있는 권리는 이제 소멸되었다고 봄이 상당하다는 이유로, 원고의 이 사건 소를 각하하였다.

2. 현행 민법이 시행되기 전의 조선민사령(1912.3.18. 제령 제7호) 제11조 는 친족 및 상속에 관한 사항에 대하여는 관습에 의하도록 규정하고 있었는바, 우리나라의 종전의 관습에 의하면 이성양자(이성양자)제도는 원칙적으로 인정되지 아니하였고 다만 환관가(환관가) 등에 한하여 이성양자가 허용되던 때가 있었으나, 1915.4.1. 개정 민적법이 시행됨에 따라 그 제도도 철폐되었으므로, 1915.4.1.부터는 이성의 자(자)를 양자로 하는 것이 법률상 허용되지 아니하였다.

그러나 1939.11.10. 신설되어 1940.2.11.부터 시행된 조선민사령 제11조의2 는 제1항 에서 "조선인의 양자연조(양자연조)에 있어서 양자(양자)는 양친(양친)과 성(성)을 같이할 것을 요하지 않는다. 그러나 사후양자의 경우에는 그러하지 아니하다"라고 규정함으로써 사후양자가 아니면 양친과 성을 달리하는 이성의 자도 양자로 하는 것이 허용됨을 명백히 하였으므로, 1940.2.11.부터는 사후양자가 아닌 한 이성의 자도 양자로 할 수 있게 되었다고 할 것이다.

따라서 종전에 당원이 1967.4.24. 자 65마1163 결정 ; 1967.10.31. 자 67마823 결정 ; 1968.1.31. 선고 67다1940 판결 ; 1968.11.26. 선고 68다1543 판결 ; 1970.3.24. 선고 69다1400 판결 ; 1970.6.30. 선고 69므67 판결 ; 1977.7.26. 선고 77다433 판결 ; 1992.10.23. 선고 92다29399 판결 등에서 판시한 의견중 이와 견해를 달리하여 조선민사령 제11조의2 가 시행된 후에도 현행 민법이 시행되기 전날인 1959.12.31.까지는 이성의 자를 양자로 하는 것이 허용되지 않았다는 취지로 해석한 의견은 변경하기로 한다.

3. 그러나 민법이 시행되기 전의 관습에 의하면 남자 자손이 없는 자만이 양자를 할 수 있고(서자가 있는 경우는 별론으로 한다), 또 양자가 될 자는 부모와 호주의 동의를 얻어야 하며, 이와 같은 요건을 갖추지 못한 입양은 무효로 하였다. 그런데 원심이 확정한 사실에 의하면 망 소외 1이 피고의 출생신고를 할 당시에 그에게는 이미 본처인 원고와의 사이에서 출생한 아들인 망 소외 2(1932.6.20.생)가 있었고, 또 피고가 망 소외 1의 양자가 되는데 대하여 그의 부모와 호주의 동의를 얻었음을 인정할 만한 자료를 기록에서 찾아볼 수 없다. 기록에 의하면 망 소외 1이 피고의 출생신고를 할 당시에 피고는 이미 소외 4의 호적에 그의 혼인외의 출생자로도 기재되어 있었음을 알 수 있으므로, 비록 피고의 생모인 소외 3이 위 입양에 동의를 하였다고 하더라도, 그와 같은 사실만으로는 피고가 망 소외 1의 양자가 되는데 대하여 동의권자의 동의를 적법하게 얻은 것으로 볼 수는 없을 것이다.

그러므로 망 소외 1이 피고를 양자로 할 의사로 원고와의 사이에서 출생한 친생자로 허위의 출생신고를 하였고, 또 망 소외 1과 피고 사이에 입양의 합의가 있었다고 하더라도, 망 소외 1이 피고의 출생신고를 할 당시에는 망 소외 1 및 원고와 피고 사이에 입양의 효력이 발생하였다고 볼 수는 없을 것이다.

4. 그러나 1960.1.1.부터 시행된 민법 부칙 제2조는 "본법은 특별한 규정있는 경우 외에는 본법 시행일 전의 사항에 대하여도 이를 적용한다. 그러나 이미 구법에 의하여 생긴 효력에 영향을 미치지 아니한다"고 규정하고 있고, 부칙 제18조에는 "본법 시행일 전의 혼인 또는 입양에 본법에 의하여 무효의 원인이 되는 사유가 있는 때에는 이를 무효로 하고 취소의 원인이 되는 사유가 있는 때에는 본법의 규정에 의하여 이를 취소할 수 있다. 이 경우에 취소기간이 있는 때에는 그 기간은 본법 시행일로부터 기산한다( 제1항). 본법 시행일 전의 혼인 또는 입양에 구법에 의한 취소의 원인이 되는 사유가 있는 경우에도 본법의 규정에 의하여 취소의 원인이 되지 아니할 때에는 본법 시행일 후에는 이를 취소하지 못한다( 제2항)."고 규정되어 있는바, 위 각 규정내용에 의하면 입양의 요건이나 입양의 무효와 취소의 사유에 관한 민법의 규정에는 소급효가 인정되어 민법 시행일 전에 신고된 입양에 무효나 취소의 원인이 되는 사유가 있는지의 여부는 원칙적으로 민법의 규정에 의하여 판단하되, 다만 이미 구법에 의하여 입양의 효력이 생긴 경우에는 부칙 제2조 단서에 따라 그 효력에 영향을 미치지 아니하는 것으로 해석된다 ( 당원 1980.1.29. 선고 79므11 판결 참조).

따라서 민법 시행일 전에 신고된 입양에 관하여 그 당시의 구법에 의하면 무효의 원인이 되는 사유가 있었더라도 민법의 규정에 의하면 그것이 무효의 원인이 되지 아니할 경우에는, 적어도 민법 시행일까지 입양에 따르는 친자적 공동생활관계가 유지되고 있었다면 무효인 그 입양이 소급하여 효력을 가진 것으로 전환되고, 다만 민법에 의하여 취소의 원인이 되는 사유가 있는 때에는 민법의 규정에 의하여 이를 취소할 수 있을 뿐이나 그 취소기간은 민법시행일로부터 기산할 따름이라고 보아야 할 것이다.

그런데 민법에 의하면 입양의 요건으로 양친이 될 자에게 다른 남자 자손이 없어야만 된다고 규정하고 있지는 아니하고, 양자가 될 자는 부모 또는 다른 직계존속의 동의를 얻어야 하도록 규정하고 있기는 하지만( 제870조 제1항 ), 입양이 그 규정에 위반한 때에도 입양무효의 원인이 되는 것은 아니고 입양취소의 원인이 되는 것에 지나지 아니하므로( 제884조 제1호 ), 원심이 사실을 확정한 바와 같이 망 소외 1이 피고를 양자로 할 의사로 친생자로 출생신고를 하였고 원고와 그 당시 15세가 넘었던 피고 사이에 입양의 합의가 있었으며, 민법이 시행된 1960.1.1.까지도 망 소외 1 및 원고와 피고가 사실상의 양친자관계를 유지하고 있었다면, 민법이 시행됨과 함께 망 소외 1과 원고가 피고를 양자로 한 것은 효력을 가진 것으로 전환되었다고 할 것이고, 그 입양에 대하여 피고의 부모 등의 동의를 얻지 못하였다고 하더라도 그것을 원인으로 한 입양취소청구권은 민법 시행일로부터 기산하여 민법 제894조 소정의 6월의 취소기간이 경과함으로써 소멸하였다고 할 것이므로, 망 소외 1 및 원고와 피고 사이에는 법률상 양친자관계가 존재하는 것으로 확정되었다고 할 것이다.

5. 그렇다면 망 소외 1이 피고를 친생자로 출생신고를 한 것은 입양신고로서의 기능을 발휘한다고 할 것이므로 망 소외 1 및 원고와 피고 사이에 입양의 효력이 발생하였다고 할 것이고( 당원 1977.7.26. 선고 77다492 전원합의체판결 참조), 따라서 파양에 의하여 그 양친자관계를 해소할 필요가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한, 위 호적의 기재를 말소하여 법률상 친자관계의 존재를 부정하게 되는 이 사건 친생자관계부존재확인의 소는 확인의 이익이 없는 것으로서 부적법하다 고 하지 않을 수 없다( 당원 1988.2.23. 선고 85므86 판결 ; 1990.7.27. 선고 89므1108 판결 ; 1991.12.13. 선고 91므153 판결 등 참조).

원심판결에 소론과 같이 신분행위의 추인 또는 소송상 신의칙에 관한 법리를 오해하거나 변론주의를 위배한 위법이 있다고 하더라도 원고의 이 사건 소가 부적법한 것이라는 이유로 각하한 결론은 정당하므로, 논지는 모두 받아들일 수 없다.

6. 그러므로 원고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.