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원고,항소인
원고 (소송대리인 법무법인 호림 담당변호사 정제훈 외 2인)
피고,피항소인
피고 (소송대리인 변호사 우관수)
2017. 6. 19.
주문
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 피고와 망 소외 2(등록기준지 성남시 (주소 생략)) 사이에 친생자관계가 존재하지 아니함을 확인한다.
3. 소송총비용은 각자 부담한다.
주문과 같다.
이유
1. 인정사실
가. 망 소외 2는 1976. 7. 23. 소외 1과 혼인하였다가 1985. 10. 5. 이혼하였고, 그 후 1988. 8. 10. 소외 3과 혼인하였다가 1999. 7. 8. 이혼하였다.
나. 피고는 1980.경 성명불상의 부부 사이에서 태어나, 피고의 생모로부터 피고를 입양시키거나 보육시설에 맡겨달라는 부탁을 받은 사람을 통하여 아이가 없던 소외 1과 망 소외 2에게 맡겨졌다. 소외 1은 1980. 10. 21. 부를 소외 1, 모를 망 소외 2, 출생연월일을 (생년월일 1 생략)으로 하여 피고에 대한 출생신고를 하였고, 소외 1과 망 소외 2는 이혼하기 전까지 약 5년간 함께 피고를 양육하였으며, 이혼 이후에는 소외 1이 혼자 피고를 양육하였다.
다. 망 소외 2는 소외 1과 이혼한 이후 피고를 만나지 아니하였고, 2000.경 피고의 요청에 따라 소외 1의 모가 피고를 망 소외 2에게 데려다 주면서 다시 왕래를 시작하였다. 피고는 (생년월일 2 생략) 아들 소외 5를, (생년월일 3 생략) 아들 소외 6을 각각 출산하였는데, 망 소외 2는 피고가 소외 5를 출산하였을 때 산후조리원에 방문하기도 하였으며, 피고 아이들의 돌잔치에도 참석하기도 하였다.
라. 망 소외 2는 2015. 8. 21. 사망하였고, 망 소외 2의 동생인 원고와 피고 사이에는 동일모계에 따른 혈연관계가 성립되지 않는다는 유전자검사 결과가 나왔다.
[인정근거] 갑 제1, 3 내지 9호증, 을 제1 내지 8호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 제1심 법원의 주식회사 휴먼패스에 대한 혈액 및 유전자 감정촉탁 결과, 제1심 증인 소외 1의 증언, 변론 전체의 취지
2. 판단
가. 피고가 망 소외 2의 친생자인지 여부
피고에 대하여 친생자 출생신고를 한 소외 1이 제1심에서 “망 소외 2와의 사이에 아이를 낳지 못하다가 옆집 할머니로부터 피고를 부탁받고 데려와 키웠다”고 증언하였고, 망 소외 2의 동생인 원고와 피고 사이에 동일모계에 의한 혈연관계가 성립되지 않는다는 결과가 유전자검사를 통하여 확인되었는바, 망 소외 2와 피고 사이에는 혈연적인 친생자관계가 존재하지 아니함이 명백하다고 할 것이다.
나. 소외 1의 피고에 대한 출생신고가 입양으로서의 효력이 발생하는지 여부
피고는, (1) 소외 1이 피고를 소외 1과 망 소외 2 사이의 친생자로 한 출생신고에는 입양의 실질적 요건으로서 대낙권자인 피고 생부모의 승낙이 있었고, (2) 대낙권자의 승낙이 없었다고 하더라도 피고가 만 15세 이후 입양에 대하여 묵시적으로 추인하여 입양의 효력이 발생하였다고 주장하므로, 아래에서는 이에 관하여 살펴본다.
(1) 대낙권자의 승낙이 있었는지 여부
당사자가 양친자관계를 창설할 의사로 친생자출생신고를 하고 거기에 입양의 실질적 요건이 모두 구비되어 있다면 그 형식에 다소 잘못이 있더라도 입양의 효력이 발생하고, 양친자관계는 파양에 의하여 해소될 수 있는 점을 제외하고는 법률적으로 친생자관계와 똑같은 내용을 갖게 되므로 이 경우의 허위의 친생자출생신고는 법률상의 친자관계인 양친자관계를 공시하는 입양신고의 기능을 발휘하게 되는 것이지만( 대법원 2001. 5. 24. 선고 2000므1493 전원합의체 판결 , 2004. 5. 27. 선고 2003므2688 판결 등 참조), 여기서 입양의 실질적 요건이 구비되어 있다고 하기 위하여는 ① 입양의 합의가 있을 것, ② 15세 미만자는 법정대리인의 대낙이 있을 것, ③ 양자는 양부모의 존속 또는 연장자가 아닐 것 등 민법 제883조 각호 소정의 입양의 무효사유가 없어야 함은 물론 감호·양육 등 양친자로서의 신분적 생활사실이 반드시 수반되어야 하는 것으로서, 입양의 의사로 친생자 출생신고를 하였다 하더라도 위와 같은 요건을 갖추지 못한 경우에는 입양신고로서의 효력이 생기지 아니하고( 대법원 2000. 6. 9. 선고 99므1633,1640 판결 등 참조), 대낙입양에서 대낙권자가 존재하지 않거나 대낙권자를 알 수 없는 경우, 대낙권자인 법정대리인의 승낙이 있었다고 추정할 수 없다( 대법원 2004. 11. 26. 선고 2004다40290 판결 참조).
위 법리에 비추어 살피건대, 앞서 본 인정사실에 의하면 소외 1이 피고의 생모로부터 부탁을 받은 옆집 할머니로부터 피고를 키워줄 사람을 찾는다는 말을 듣고 피고를 키우면서 (생년월일 1 생략) 피고를 친생자로 출생신고한 사실을 인정할 수 있을 뿐, 피고의 생부모가 누구이고 그들이 성년자인지 여부, 피고가 혼인 중에 출생한 자인지 여부, 피고를 부탁하였다는 사람과 피고의 생부모와의 관계 등은 전혀 밝혀지지 않았는바, 피고가 당시 15세 미만의 자로서 입양의 실질적 요건을 갖추기 위해서는 법정대리인의 대낙 등이 필요한 이 사건에서 위와 같은 사정만으로는 대낙권자인 법정대리인의 승낙이 있었다고 할 수 없고, 대낙권자가 존재하지 않거나 대낙권자를 알 수 없다고 하여 대낙권자인 법정대리인의 승낙이 있었다고 추정할 수도 없다고 할 것이다.
(2) 피고가 입양에 갈음하는 출생신고를 묵시적으로 추인하였는지 여부
(가) 무효행위의 추인은 무효행위가 있음을 알고 그 행위의 효과를 자기에게 귀속시키도록 하는 단독행위로서 그 의사표시의 방법에 관하여 일정한 방식이 요구되는 것이 아니므로 명시적이든 묵시적이든 묻지 아니므로 명시적이든 묵시적이든 묻지 않는다 할 것이지만, 묵시적 추인을 인정하기 위해서는 본인이 그 행위로 처하게 된 법적 지위를 충분히 이해하고 그럼에도 진의에 기하여 그 행위의 결과가 자기에게 귀속된다는 것을 승인한 것으로 볼 만한 사정이 있어야 할 것이므로 이를 판단함에 있어서는 관계되는 여러 사정을 종합적으로 검토하여 신중하게 하여야 한다( 대법원 2010. 12. 23. 선고 2009다37718 판결 참조)
살피건대, 제1심 증인 소외 1의 증언, 이 법원의 원고에 대한 당사자본인신문 결과에 의하면 피고는 망 소외 2가 사망할 때까지 망 소외 2가 친모라고 생각하고 있어 출생신고가 무효임을 알지 못하였던 사실을 인정할 수 있는바, 피고가 2000.경 이후 망 소외 2와 왕래를 재개하였다는 사정만으로는 피고가 자신에 대한 출생신고가 무효임을 충분히 이해하고 그럼에도 진의에 기하여 입양에 갈음하는 출생신고를 묵시적으로 추인하였다고 보기는 어렵다.
(나) 나아가 친생자 출생신고 당시 입양의 실질적 요건을 갖추지 못하여 입양신고로서의 효력이 생기지 아니하였더라도 그 후에 입양의 실질적 요건을 갖추게 된 경우에는 무효인 친생자 출생신고는 소급적으로 입양신고로서의 효력을 갖게 된다고 할 것이나, 민법 제139조 본문이 무효인 법률행위는 추인하여도 그 효력이 생기지 않는다고 규정하고 있음에도 불구하고 입양 등의 신분행위에 관하여 이 규정을 적용하지 아니하고 추인에 의하여 소급적 효력을 인정하는 것은 무효인 신분행위 후 그 내용에 맞는 신분관계가 실질적으로 형성되어 쌍방 당사자가 이의 없이 그 신분관계를 계속하여 왔다면, 그 신고가 부적법하다는 이유로 이미 형성되어 있는 신분관계의 효력을 부인하는 것은 당사자의 의사에 반하고 그 이익을 해칠 뿐만 아니라, 그 실질적 신분관계의 외형과 호적의 기재를 믿은 제3자의 이익도 침해할 우려가 있기 때문에 추인에 의하여 소급적으로 신분행위의 효력을 인정함으로써 신분관계의 형성이라는 신분관계의 본질적 요소를 보호하는 것이 타당하다는 데에 그 근거가 있다고 할 것이므로, 당사자 간에 무효인 신고행위에 상응하는 신분관계가 실질적으로 형성되어 있지 아니한 경우에는 무효인 신분행위에 대한 추인의 의사표시만으로 그 무효행위의 효력을 인정할 수 없는 것이다. 그리하여 구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제869조 소정의 입양승낙 없이 친생자로서의 출생신고 방법으로 입양된 15세 미만의 자가 입양의 승낙능력이 생긴 15세 이후에도 계속하여 자신을 입양한 상대방을 부모로 여기고 생활하는 등 입양의 실질적인 요건을 갖춘 경우에는 친생자로 신고된 자가 15세가 된 이후에 상대방이 한 입양에 갈음하는 출생신고를 묵시적으로 추인하였다고 보아 무효인 친생자 출생신고가 소급적으로 입양신고로서의 효력을 갖게 되는 것으로 볼 수 있지만, 이와 달리 감호·양육 등 양친자로서의 신분적 생활사실이 계속되지 아니하여 입양의 실질적인 요건을 갖추지 못한 경우에는 친생자로 신고된 자가 15세가 된 이후에 상대방이 한 입양에 갈음하는 출생신고를 묵시적으로 추인한 것으로 보기도 힘들 뿐만 아니라 설령 묵시적으로 추인한 것으로 볼 수 있는 경우라고 하더라도 무효인 친생자 출생신고가 소급적으로 입양신고로서의 효력을 갖게 될 수 없는 것이다( 대법원 2004. 11. 11. 2004므1484 판결 등 참조).
위 법리에 비추어 살피건대, 망 소외 2가 피고가 만 5세였던 1985. 10. 5. 소외 1과 이혼하면서부터는 피고를 양육하지 아니하였고 피고가 성년이 될 때까지 아무런 왕래가 없었던바, 비록 망 소외 2가 피고를 친생자로 출생신고를 할 당시에 감호·양육 등 양친자로서의 신분적 생활사실이 있었다고 하더라도 그 후 망 소외 2가 이혼할 무렵에는 양친자로서의 신분적 생활관계는 단절된 것으로 보아야 할 것이고, 피고가 성년이 될 무렵인 2000.경부터 망 소외 2와 간간히 왕래를 하였다고 하더라도 이로써 망 소외 2와 피고 사이에 양친자로서의 신분적 생활관계 등 입양의 실질적인 요건을 갖추게 되었다고 보기에는 부족하므로, 피고가 15세가 된 이후에 입양에 갈음하는 출생신고를 묵시적으로 추인하였다고 보기도 어렵다.
(다) 결국 피고로서는 무효인 출생신고에 대하여 알지 못하였으므로 이에 대하여 묵시적으로 추인할 수 없고, 무효인 출생신고를 알고 있었다 하더라도 망 소외 2와 피고 사이에 양친자로서의 신분적 생활관계가 계속되지 아니하여 입양의 실질적인 요건을 갖추지 못하였으므로, 피고가 입양에 갈음하는 출생신고를 묵시적으로 추인하였다고 보기 어렵다.
다. 소결
따라서 망 소외 2와 피고 사이에는 혈연적인 친생자관계가 존재하지 아니함이 명백하고, 소외 1의 피고에 대한 친생자 출생신고가 입양으로서의 효력이 발생하였다고 볼 수도 없다.
3. 결론
그렇다면, 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 받아들여 이를 취소하되, 이 사건은 제1심에서 본안판결을 할 수 있을 정도로 심리가 되었으므로 가사소송법 제12조 , 민사소송법 제418조 단서에 의하여 당심에서 스스로 본안판결을 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.