가. 입양의 의사로서 한 친생자출생신고의 효력

나. 입양의 의사로서 한 친생자출생신고의 경우 친생자부존재확인의 이익이 있는지 여부

가. 당사자가 양친자관계를 창설할 의사로 친생자출생신고를 하고 거기에 입양의 실질적 요건이 모두 구비되어 있다면 그 형식에 다소 잘못이 있더라도 입양의 효력이 발생하고 양친자관계는 파양에 의하여 해소될 수 있는 점을 제외하고는 법률적으로 친생자관계와 똑같은 내용을 갖게 되므로 이 경우의 허위의 친생자출생신고는 법률상의 친자관계인 양친자관계를 공시하는 입양신고의 기능을 발휘하게 된다.

나. 위와 같은 경우 진실에 부합하지 않는 친생자로서의 호적기재가 법률상의 친자관계인 양친자관계를 공시하는 효력을 갖게 된다면 파양에 의하여 그 양친자관계를 해소할 필요가 있는등 특별한 사정이 없는 한 그 호적기재 자체를 말소하여 법률상 친자관계의 존재를 부인하게 되는 친생자관계부존재확인청구는 허용될 수 없다.

가.나. 민법 제878조 나. 가사심판법 제2조 제2호의 라

대법원 1977.7.26 선고 77다492 전원합의체 판결 1988.2.23 선고 86므25 판결(동지)

청구인 소송대리인 변호사 이성렬

피청구인 1 외 1인 피청구인들의 소송대리인 변호사 이재인

광주고등법원 1985.11.5 선고 85르10 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원으로 환송한다.

피청구인등 소송대리인의 상고이유를 판단한다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택의 증거를 종합하여, 청구인의 누나인 청구외 1은 1914.7.21 망 청구외 2 와 3의 딸로서 출생, 미혼녀로서 1966.6.18 그 친가로부터 분가(원심은 1969.2.25 분가하였다고 하였으나 이는 오기로 보인다)하였고 그 호적부에 피청구인들이 청구외 1의 친생자로서 등재되어 있는데 피청구인 1은 청구외 1의 사촌오빠인 청구외 4와 청구외 경주이씨(이름불상)와의 내연관계에서 1946.2.17 출생한 것을 청구외 1이 1950.2.경부터 사실상의 양녀로서 데려다가 키워왔고, 피청구인 2는 1966.7.경 광주시 양림동 길가에 버려져 있던 생후 3개월의 여아로서 당시 광주경찰서에서 보호중인 것을 청구외 1이 사실상의 양녀로서 데려다 키워 오다가 청구외 1이 1969.2.25 피청구인들을 자기가 출산한 친생자인 양 출생신고를 하여 위와 같이 호적부에 등재되기에 이르른 사실을 확정한후 그에 터잡아 피청구인들과 청구외 1 사이에 친생자관계가 없다고 판단하고 나서 피청구인들이 비록 청구외 1의 친생자가 아니라고 하더라도 그 양녀로서 마치 친생자인 양 출생신고를 함으로써 청구외 1과는 양친자 관계가 형성된 것이므로 청구인의 이건 청구는 허용될 수 없다는 피청구인 등의 주장에 대하여 양자와 양부모 및 그 혈족, 인척사이의 친계와 촌수는 입양한 때로부터 혼인 중의 출생자와 동일한 것으로 보는 등 양친자관계의 친족 상속법상의 효과가 친생자관계의 그것과 여러 점에서 동일하다고 하더라도 양친자로서의 신분관계가 친생자로서의 신분관계와 완전히 동일한 것이 아닌 이상, 양친자관계가 존재한다는 이유로 친생자관계부존재확인청구를 배척할 수는 없다고 판시하여 청구인의 이 사건 친생자관계부존재확인청구를 인용하고 있다.

그러나 당사자가 입양의 의사로 친생자출생신고를 하고 거기에 입양의 실질적 요건이 구비되어 법률상의 친자관계인 양친자관계가 형성되어 있다면 파양에 의하여 그 양친자관계를 해소할 필요가 있는 등 특별한 사정이 없는한 친생관계부존재확인청구를 허용할 수 없다 할 것이다. 왜냐하면 친생자관계부존재확인의 소는 특정인 사이에 법률상 친자관계의 존부가 명백하지 아니한 경우에 그 존부의 확정을 구하는 소로서 일반적으로 진실에 부합하지 아니한 친생자 관계의 호적기재가 있으면 그 기재에 의하여 법률상의 친자관계가 추정되기 때문에 그 호적기재를 말소하여 신분관계를 명확히 할 필요가 있게 되므로 친생자관계부존재확인을 구할 법률상의 이익이 있는 것이나, 당사자가 양친자관계를 창설할 의사로 친생자출생신고를 하고 거기에 입양의 실질적 요건이 모두 구비되어 있다면 그 형식에 다소 잘못이 있더라도 입양의 효력이 발생하고, 양친자관계는 파양에 의하여 해소될 수 있는 점을 제외하고는 법률적으로 친생자관계와 똑같은 내용을 갖게 되므로 이 경우의 허위의 친생자 출생신고는 법률상의 친자관계인 양친자관계를 공시하는 입양신고의 기능을 발휘하게 되는 것이고( 당원 1977.7.26 선고 77다492 판결 참조) 이와 같이 진실에 부합하지 않는 친생자출생신고의 호적기재가 법률상의 친자관계인 양친자관계를 공시하는 것으로 그 효력을 인정하는 이상 파양에 의하여 양친자관계를 해소할 필요가 있는 등 특별한 사정이 없는한 그 호적기재 자체를 말소하여 법률상 친자관계의 존재를 부정하게 되는 친생자관계부존재확인청구는 허용될 수 없다고 보아야할 것이기 때문이다.

그렇다면 망 청구외 1이 입양의 의사로 피청구인들을 그의 친생자로 출생신고를 한 이 사건에 있어서는 그들 사이에 양친자관계가 형성되었는지를 심리하여 이 사건 친생자관계부존재확인청구의 적법여부를 가려 보았어야 할 것임에도 원심이 이와 다른견해에서 위와 같은 점들에 대한 아무런 심리판단도 없이 청구인의 이 사건 청구를 인용하였음은 결국 친생자관계부존재확인의 소에 있어서의 확인의 이익에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니함으로서 그 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 아니할 수 없고 이 점을 지적하는 상고논지는 그 이유가 있다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.