가. 기록상 어느 문서를 지칭하는지 분명치 아니한 서증을 문서로 쓴 것이이유불비, 심리미진의 위법이 있다고 한 사례

나. 피고가 서증의 인부절차에서 부인으로 다투면서 인장위조된 것이라고 증거항변하는 경우의 법원의 조치

가. 기록에 철하여진 문서 중 을 제2호증의 1, 2로 표시된 문서는 보이지 아니하고, 서증목록에도 을 제2호증의 1, 2의 서증의 이름이 인감증명발급대장이고 8차변론기일에 제출된 것으로 기재되어 있을 뿐 그 장수의 기재가 없다면, 원심이 이러한 서증을 문서로 쓴 것은 이유불비이거나 심리미진의 위법이 있다고 한 사례.

나. 서증에 피고의 인장이 날인되어 있고, 이것은 피고의 인감도장으로 보이는데 피고가 그 서증의 인부절차에서 부인으로 다투면서 인장위조된 것이라고 증거항변을 하였다면 그 취지가 피고가 위 서증에 날인된 인영이 자신의 인장에 의하여 현출된 인영임을 전제로 하여 인영부분은 시인하되 다만 그 인영이 피고의 의사에 의하지 않고 날인된 것이어서 위 문서가 위조된 것이라고 항변하는 것인지, 아니면 인장 그 자체가 위조된 것이므로 위 문서의 성립을 부인하는 것이라는 것인지 분명하지 아니하므로, 법원으로서는 이 점을 분명히 하고 위 인영의 위조 여부에 관하여 심리를 하여 본 후에 그 문서의 진정성립 여부를 판단하여야 한다.

가.나. 민사소송법 제329조 나. 제126조

나. 대법원 1990.6.26. 선고 88다카31095 판결

원고 소송대리인 변호사 이경훈

피고

서울민사지방법원 1993.6.3. 선고 92나41275 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원합의부에 환송한다.

상고이유를 본다.

제1점에 대하여

1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 1987.12.30. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기 청구부분에 관하여, 갑 제4호증(분양계약서)중 피고의 작성명의부분은 피고의 이름밑에 찍힌 인영이 피고의 것인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 제1심 증인 소외 1의 증언과 변론의 전취지에 의하면 피고의 처인 소외 1이 위조한 것이라고 인정하여 그 증거능력을 부정하였다.

그러나 위 소외 1의 증언에 의하면, 그는 "피고의 처로서 피고의 승낙을 받고 피고 명의로 아파트를 분양받기로 하였고, ... 피고 명의로 아파트입주권을 받는 데 필요한 피고의 인감 및 제반서류를 교부함에 있어 피고의 도장, 주민등록증을 원고에게 주었으며, 계약서 작성시 계약용인감증명서는 증인이 직접 발급받아 주었다"는 것이어서 그 증언에 의하여 직접 갑 제4호증의 위조사실을 인정하기는 어려운 것이고, 또 다른 증거나 사정도 엿보이지 아니하는 이 사건에서 여기에 변론의 전취지를 더한다고 하여 위조사실을 인정할 수 있는 것도 아니라고 할 것이다.

물론 갑 제4호증이 위조된 것이 아니라 하더라도 그 기재내용은 피고와 서울특별시 사이에 이 사건 아파트분양계약을 체결한 사실에 대한 것이므로, 피고가 위 소외 1에게 분양계약체결의 권한을 위임한 자료는 될 수 있어도 피고가 이 사건 아파트의 수분양자 지위의 매도에 관한 대리권한을 위임한 것으로 볼 수 있는 자료가 된다고 단정할 수는 없으나, 원심이 배척하지 아니한 갑 제10호증의 1,2(인감증명발급대장)의 기재에 의하면 피고가 1991.5.31. 원고의 남편인 소외 2를 매수인으로 하는 용도의 인감증명서를 직접 발급받은 사실을 알 수 있으므로, 여기에 갑 제4호증의 기재를 모아보면 이 사건 아파트의 수분양자 지위의 매도에 관한 대리권한도 위임한 것으로 볼 여지가 전혀 없는 것은 아닐 것이므로, 원심이 갑 제4호증이 위조되었다는 이유로 증거능력 자체를 부정한 것은 잘못이라고 할 것이다.

2. 또 원심은 을 제1호증(각서), 을 제2호증의 2, 을 제4호증의 2(인감증명발급대상)의 각 기재와 증인 소외 2의 증언에 의하여 피고와 원고를 대리한 위 소외 2가 1989.1.24.경 이 사건 수분양권의 양도계약을 합의해제한 사실을 인정하였는바, 을 제2호증의 2는 기록상 그 증거가 어떤 것인지조차 분명하지 아니하고, 을 제4호증의 2(인감증명발급대장)의 기재에 의하면 피고가 명의신탁용, 거래사실확인용, 각서용, 위임용, 공증용 또는 아파트분양포기용 인감증명서를 각 발급받은 사실은 알 수 있으나 그러한 사실만으로는 수분양권의 양도계약을 합의해제한 것으로 인정할 수는 없을 것이고, 을 제1호증(각서)의 기재나 증인 소외 2의 증언에도 그러한 사실을 인정할 자료가 없다.

3. 법원은 당사자가 서증을 제출한 경우에는 서증번호를 표시하여 기록에 철하고 변론조서의 일부인 서증목록에 그 서증번호, 제출한 변론기일과 서증이 철하여져 있는 장수 서증의 이름(서증명), 인부의 요지를 기재하여야 하는데, 기록을 살펴보면 을 제1호증은 서증목록에 장수의 기재는 없으나 기록 55면에 철하여진 문서에 "을 1"이라고 표시되어 있어 이것이 을 제1호증인 것으로 짐작이 갈 뿐이고, 기록에 철하여진 문서 중 을 제2호증의 1, 2로 표시된 문서는 보이지 아니하고, 서증목록에도 을 제2호증의 1, 2의 서증의 이름(서증명)이 인감증명발급대장이고 8차변론기일에 제출된 것으로 기재되어 있을 뿐 그 장수의 기재가 없는바, 원심이 이러한 서증(을 제2호증의 2)을 문서로 쓴 것은 이유불비이거나 심리미진의 위법이 있는 경우에 해당한다고 아니할 수 없고, 또 원심판결에는 위 1, 2항에서 본바에 의하여 심리미진이나 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 아니할 수 없다. 따라서 논지는 이유 있다.

제2점에 대하여

1. 또 원심은 1989.5.16. 양도약정을 원인으로 한 소유권이전등기청구부분에 관하여, 갑 제9호증의 5(양도양수서)는 그 진정성립을 인정할 자료가 없어 증거로 쓸 수 없고, 갑 제10호증의 1,2의 각 기재만으로는 원고의 주장사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없다는 이유로 배척하였다.

2. 문서에 날인된 작성명의인의 인영이 작성명의인의 인장에 의하여 현출된 인영임이 인정되는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 인영의 성립, 즉 날인행위가 작성명의인의 의사에 터잡아 이루어진 것으로 추정되고, 인영의 진정성립이 추정되면 그 문서전체의 진정성립까지 추정되는 것이므로, 날인된 인영은 진정하나 그 문서가 위조된 것임을 주장하는 자는 그 인영이 명의인의 의사에 반하여 날인된 것임을 입증할 필요가 있고, 이러한 입증이 없을 때에는 그 문서의 진정성립이 추정된다고 할 것이다.

그런데 이 사건 기록과 서증목록에 의하면, 위 갑 제9호증의 5에는 피고의 인장이 날인되어 있고, 이것은 피고의 인감도장으로 보이는데(갑 제5호증과 기록 104면 참조), 피고가 그 서증의 인부절차에서 부인으로 다투면서 인장위조된 것이라고 증거항변을 한 것으로 기재되어 있는바, 그 취지가 피고가 위 갑 제9호증의 5에 날인된 인영이 자신의 인장에 의하여 현출된 인영임을 전제로 하여 인영부분은 시인하되 다만 그 인영이 피고의 의사에 의하지 않고 날인된 것이어서 위 문서가 위조된 것이라고 항변하는 것인지, 아니면 인장 그 자체가 위조된 것이므로 위 문서의 성립을 부인하는 것이라는 것인지 분명하지 아니하므로, 원심으로서는 이 점을 분명히 하고 위 인영의 위조 여부에 관하여 심리를 하여 본 후에 그 문서의 진정성립 여부를 판단하여야 할 터인데, 원심이 여기에 이르지 아니한 것은 심리를 미진한 것이라고 보아야 할 것이다.

논지는 이 범위 안에서 이유 있다.

그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.