[1] 기존 법률관계의 변경·형성의 효과를 발생함을 목적으로 하는 형성의 소는 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 허용된다. [2] 학교법인의 이사장에 대하여 이사장의 불법 선임, 파행적인 학교 경영, 부당한 학사행정 간여, 정관의 불법 변조, 교단의 분열 촉진, 건축헌금의 용도 외 지출 등의 불법행위를 이유로 그 해임을 청구하는 소송은 형성의 소에 해당하는바, 이를 허용하는 법적 근거가 없으므로 이를 피보전권리로 하는 이사장에 대한 직무집행정지 및 직무집행대행자선임의 가처분은 허용되지 아니한다.

학교법인의 이사장에 대한 해임청구의 소를 본안으로 하는 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분이 허용되는지 여부(소극)

기존 법률관계의 변경·형성의 효과를 발생함을 목적으로 하는 형성의 소는 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 허용되는데, 학교법인 이사장에 대하여 불법행위를 이유로 그 해임을 청구하는 소송은 형성의 소에 해당하는바, 이를 허용하는 법적 근거가 없으므로 이를 피보전권리로 하는 이사장에 대한 직무집행정지 및 직무집행대행자 선임의 가처분은 허용되지 않는다.

민사소송법 제714조 제2항

대법원 1966. 12. 19.자 66마516 결정(집14-3, 민314) 대법원 1993. 9. 14. 선고 92다35462 판결(공1993하, 2752)

신청인 1 외 2인 (재항고인들 소송대리인 변호사 백현기)

피신청인 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 박우동 외 2인)

서울고법 1997. 8. 21.자 97라25 결정

재항고를 모두 기각한다.

재항고이유를 본다.

제1점에 대하여

원심결정의 이유에 의하면, 원심은 기존 법률관계의 변경·형성의 효과를 발생함을 목적으로 하는 형성의 소는 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 허용된다고 전제한 다음, 신청외 학교법인 ○○신학원의 이사장인 피신청인에 대하여 이사들의 불법 선임, 파행적인 학교 경영, 부당한 학사행정 간여, 정관의 불법 변조, 교단의 분열 촉진, 건축헌금의 용도 외 지출 등의 불법행위를 이유로 그 해임을 청구하는 소송은 형성의 소에 해당하는바, 이를 허용하는 법적 근거가 없으므로 이를 피보전권리로 하는 피신청인에 대한 직무집행정지 및 직무집행대행자선임의 가처분은 허용되지 아니하므로 ( 대법원 1966. 12. 19.자 66마516 결정 ), 이 사건 신청은 피보전권리가 없는 경우에 해당하여 부적법하다고 판단하였는바, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 민법상 법인의 이사해임 청구의 소에 관한 법리오인의 위법이 있다고 할 수 없다.

소론이 들고 있는 대법원 1979. 6. 26. 선고 78다1546 판결 은 소외 대한불교조계종의 종단 구성원 혹은 중앙종회의 구성원에게 종정해임 청구의 소를 본안으로 하는 가처분을 허용하는 취지가 아니라, 종정에 대한 해임권한이 예외적으로 중앙종회에 유보되어 있음을 전제로 하여 우선 그에 대한 중앙종회의 해임 결의가 있었고 비록 그 결의가 적법하지 않다고 할지라도 다시 중앙종회가 소집되어 적법한 해임 결의를 하기 전에 급박한 사태를 해결하기 위한 잠정적 조처로서 종정에 대한 직무집행정지 및 대행자 선임의 가처분을 인정하는 취지라고 볼 것이므로 여기에 원용하기에 적절치 않다. 논지는 이유 없다.

재항고이유 제2점에 대하여

소론은, 피신청인이 1997. 3. 11. 개최된 이사회에서 이사장으로 다시 선임되었으나 그 이사회는 원심에서 무효로 판정받은 1995. 5. 22.자 및 1996. 3. 15.자 각 이사 선임 결의에 의하여 선임된 자격 없는 이사들로 구성되어 거기에서 행한 피신청인에 대한 이사장 선출 결의는 무효이므로, 이 사건 가처분신청은 이 점에 있어서도 피보전권리가 있다고 함에 있으나, 기록에 의하면, 이 주장은 신청인들이 당심에 이르러 비로소 내세우는 사유이고 원심에서는 주장한 바가 없음이 명백하므로 원심결정에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지도 이유 없다.

그러므로 재항고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김형선(재판장) 정귀호 박준서(주심)