2016구합83891 중소기업자간 경쟁입찰 참여자격 취소 및 참여

자격 취득제한 처분 취소청구의 소

주식회사 A

소송대리인 법무법인(유한) 화우

담당변호사 한석종, 황진우

중소기업청장

소송대리인 변호사 이종준

2017. 9. 28.

2017. 10. 19.

1. 원고의 청구를 모두 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

피고가 2016. 12. 8. 원고에게 한 중소기업자간 경쟁입찰 참여자격 취소 처분 및 경쟁입찰 참여자격 취득 제한 처분을 취소한다.

1. 처분의 경위

가. 원고는 B(B, 이하 'B'이라고 한다)의 생산 및 판매업 등을 영위하는 법인이다.

나. C협동조합(이하 '이 사건 조합'이라고 한다)은 B을 생산하는 원고를 포함한 17개 업체(원고, D 주식회사, 주식회사 E, 주식회사 F, 주식회사 G, H 주식회사, I 주식회사, J 유한회사, 주식회사 K, L 주식회사, M 주식회사, 주식회사 N, 0 주식회사, 주식회사P, 주식회사 Q, 주식회사 R, 주식회사 S, 이하 '이 사건 회원사'라고 하고 개별 업체들은 '주식회사', '유한회사'를 제외한 법인명으로 특정한다)로 구성되어 있다.

다. 원고의 대표이사였던 T는 2016. 9. 21, 서울중앙지방법원에서 '이 사건 조합의 임원, 이 사건 회원사의 대표이사 또는 입찰업무 담당자 등과 공모하여, 2011. 7.경부터 2016. 3. 31.까지 이 사건 조합 및 회원사간에 관급 B 구매 입찰 건에 관하여, 미리 낙찰예정사(조합 또는 개별 회원사)와 들러리사를 지정하고 낙찰예정사는 미리 정한 투찰금액으로 투찰하며 들러리 사는 이보다 조금 높은 금액으로 투찰하고 나머지 업체는 해당 입찰에 참여하지 않는 방법으로 낙찰예정사가 낙찰받도록 하거나, 고의적으로 무응찰, 단독응찰 또는 예정가격 초과로 낙찰자를 선정하지 못하도록 하여 당초 제한 경쟁 방식으로 공고된 계약을 유찰시켜 발주기관으로 하여금 수의계약 방식으로 계약 방식을 전환하게 한 후 특정 업체가 수주하는 등의 방법(이하 '이 사건 담합행위'라고 한다)으로 총 1,360회에 걸쳐 낙찰금액 합계 656,387,023,639원 상당으로부터 파생되는 재산상 이익을 취득함으로써 위계 기타의 방법으로 해당 입찰의 공정을 해하였다'는 입찰방해죄의 범죄사실이 유죄로 인정되어 징역 1년, 집행유예 2년을 선고받았고, 이 사건 회원사들의 대표이사 또는 입찰업무 담당자들도 모두 입찰방해죄의 범죄사실에 관하여 유죄판결을 선고받았다(2016고단4187, 5376(병합)}.

라. 피고는 2016. 12, 5. 원고에게, 이 사건 담합행위가 구 중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률(2017. 7. 26. 법률 제14839호로 개정되기 전의 것, 이하 '판로지 원법'이라 한다) 제8조 제3항 제3호의 '담합 등 부당한 행위를 한 경우'에 해당한다는 이유로 2016. 12. 8.자로 중소기업자간 경쟁입찰 참여자격을 취소하고 6개월(2016. 12. 8.부터 2017. 6. 7.까지)간 위 참여자격 취득을 제한한다는 내용의 통지를 하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 4호증, 을 제3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) B은 그 규격이 매우 다양하고 수요가 가변적이어서 B을 적시에 건설현장에 공급하려면 상당한 수준의 재고 비축이 필요한 점, 원고와 같은 중소업체들이 그러한 재고 비축을 하는 것은 현실적으로 어려운 점, 위와 같은 사정에 따라 원고와 같은 중소 업체들은 다양한 수요처의 요구에 대응하여 제품을 적시에 공급하기 위하여 업체가 협의를 하게 되었던 점, 구 판로지원법에 따라 B이 중소기업자 간 경쟁제품으로 지정되고, 2011년경 건설경기가 호황을 누리면서 B에 대한 수요량이 공급량을 초과하게 되었는데, 관급 물량을 제때 공급하지 못할 경우 입찰 참가자격 제한처분과 같은 제재처분을 받게 될 뿐만 아니라 향후 중소기업자 간 경쟁제품 지정이 취소될 우려가 있었으므로 원고를 비롯한 이 사건 회원사들은 관공서의 B 구매 입찰 건의 유찰을 막고 원활한 B 공급을 위해 서로 간 재고물량을 공유하고 입찰에 참가 가능한 업체를 정하는 과정에서 최소한의 협의를 하였던 점 등을 고려하면, 원고는 담합 등 부당한 행위를 한 경우에 해당하지 않는다.

2) 설령 원고가 담합 등 부당한 행위를 한 경우에 해당한다 하더라도, 원고가 이 사건 담합행위에 이르게 된 위와 같은 사정에 더하여 원고는 전남지역의 영세한 업체로서 이 사건 담합행위에 소극적으로 동조하였던 점, B 매출 비중이 높은 원고로서는 이 사건 처분으로 인하여 심각한 사업상 위기를 맞을 수밖에 없는 점, 원고는 이 사건 담합행위로 인하여 이미 조달청으로부터 입찰참가자격 제한처분을 받았는데 이 사건 처분은 동일한 행위에 대한 이중의 처분에 해당하는 점 등을 고려하면, 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 것이다.

나. 인정 사실

1) 중소기업자간 경쟁제품 지정 B은 중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률 제6조에 따라 중소기업자간 경쟁제품으로 지정되어, 중소기업에만 피고 등 공공기관이 발주하는 B 구매 입찰절차에 참여할 수 있는 기회가 부여되었고, 특히 2009. 12. 29. 신설된 공공기관의 운영에 관한 법률 제44조에 따라 공기업 및 준정부기관이 의무적으로 피고에게 위탁하여 B을 구매하게 된 것을 계기로 그 무렵부터 B의 관급시장 규모가 증가하게 되었다.

2) 실무자협의회, 대표자협의회 등의 조직

가) 이 사건 회원사들은 2009. 4.경 이 사건 조합의 주도로 당시 회원사인 B 생산 업체들을 구성원으로 하는 'B 실무협의회 운영세칙(이하 '이 사건 운영세칙'이라고 한다)을 제정한 후 회원사 간 사급(私給)시장을 포함한 B 공급시장에서의 물량배정 및 가격유지에 관한 협의를 하였고, 이 사건 조합 주재로 정기적으로 실무자협의회(이 사건 회원사의 영업담당 임원의 모임, 이하 '이 사건 실무자협의회'라고 한다), 대표자협의회(이 사건 회원사의 대표이사 모임), U위원회, V협의회 등을 개최하여 회원사 간 B에 관한 월별 생산 · 판매 실적 및 재고현황 정보를 교환하며 관급(官給)시장에서의 B 납품단가를 다른 중소기업간 경쟁제품에 비하여 높은 수준으로 유지시키고, 공동 감산계획을 세운 후 그 실천방법으로서 토요휴무제 등을 시행하면서 준수 여부를 점검하여 관급용 B의 생산 · 출고량을 조절하였다.

나) 원고 등 이 사건 회원사들은 모두 이 사건 실무자협의회에 참여하였고, 이 사건 실무자협의회 중 수도권협의회는 H, M, L, D, O, K, S, G, E(호남권협의회와 수도권협의회에 중복하여 소속되어 있었다), J 등 10개 업체가, 영남권협의회에는 I, Q, P, R 등 4개 업체가, 호남권협의회는 원고, E, N, G, F 등 5개 업체가 소속되어 있었다.

3) 이 사건 담합행위 방식

가) 이 사건 회원사는 관급 B 구매 입찰과 관련하여 회원사들의 활동지역, 생산 ·재고량, 입찰 적격점수 등을 고려하여 낙찰예정사, 들러리사, 투찰금액 수준을 정한 후 그대로 투찰하였고, 낙찰예정사 및 들러리사 이외의 회원사들은 해당 입찰에 참여하지 않는 방식의 입찰담합을 실행하고, 발주기관이 공고하는 기초금액을 높이기 위하여 '무응찰, 단독응찰, 예정가격 초과응찰' 등 형태로 해당 입찰 건을 유찰시켜 특정 회원사가 수의계약을 체결할 수 있도록 하였다.

나) ① 10억 원 이상의 입찰 건의 경우, 공동수급체를 구성하되 주로 이 사건 조합 명의로 입찰에 참여하여 낙찰을 받고 이 사건 조합이 낙찰금액을 공동수급체 지분별로 나누어 해당 회원사에 배정하였는데, 법정관리 등으로 인하여 입찰자격이 없는 조합 구성원 회사들에도 공동수급체에 참여할 수 있도록 하였고, ② 10억 원 이하의 입찰 건의 경우, 공동수급체를 구성하되 주관사를 선정하여 주관사 명의로 입찰에 참여하는데, 업체별로 순환하면서 주관사와 들러리사를 정하여 배정을 하였으며, ③ 공동수급체를 구성하지 않고 개별 업체 명의로 입찰에 참여하는 경우에는 운송비 문제로 인하여 공사 현장에 가까이 위치한 업체들이 우선 배정을 받았다.

다) 그 구체적인 이행 과정을 보면, 특정 회원사가 개별적으로 입찰에 참여하는 경우, 내부적으로 입찰참여 여부를 1차적으로 결정한 다음 매주 1회 열리는 이 사건 실무자협의회에서 다른 업체들과 협의를 하여 개별 입찰 건에 대한 최종 입찰참여 여부를 결정하고, 이 사건 실무자협의회에서 특정 회원사가 특정 B 납품 건에 대하여 낙찰 예정사로 정해지면, 그 회원사는 다른 회원사 중 들러리사를 물색하여 자신의 투찰금액 또는 들러리용 투찰금액을 알려주면서 들러리 투찰을 요청하고, 들러리사는 낙찰예정사의 투찰금액을 초과하는 금액으로 들러리 투찰을 실행함으로써 낙찰예정사가 해당 계약을 수주하는 방식이다.

라) 이 사건 실무자협의회에서는 입찰공고 건 별로 낙찰받을 회원사 및 물량을 배정하고, 이 사건 조합의 직원들에게 그 배정자료를 전달하여 이 사건 조합으로 하여금 업체별로 계약금액의 공정한 배분을 관리하도록 하였다.

4) 이 사건 운영세칙 이 사건 운영세칙의 주요 내용은 다음과 같다.

5) 이 사건 담합행위에서 원고의 낙찰 등 이 사건 조합이 공동수급체를 구성하여 2011. 7. 18. 앞서 본 이 사건 담합행위의 방식에 따라 국립해양조사원이 수요기관으로 부산조달청이 공고한 'W공사'의 B 구매입찰에서 예정가격의 96.918%에 해당하는 금액(161,272,898원)으로 낙찰받은 것을 비롯하여 그때부터 2015,12.16.까지 관급 구매입찰에서 169회에 걸쳐 합계 281,264,025,739원 상당을 낙찰받았고, 원고는 그 중 일부 입찰 건에 주관사 또는 공동수급체로 참여하여 합의된 분배비율에 따라 배분받았다.

그리고 원고는 이 사건 담합행위를 통해 2011. 8. 31. 전남 영암군이 수요기관으로 광주지방조달청이 공고한 'X공사' 입찰에서 E을 들러리사로 내세워 예정가격의 96.558%에 해당하는 132,477,840원으로 낙찰받은 것을 비롯하여 그때부터 2016. 4. 19.까지 관급 구매입찰에서 63회에 걸쳐 낙찰을 받았다.

이와 같이 원고가 직접 낙찰을 받거나 공동수급체의 지분에 따라 배분받은 금액의 합계는 24,081,342,845원에 이른다.

6) 원고에 대한 입찰참가자격 제한처분 조달청장은 2016. 9. 1. 원고에게, 원고가 이 사건 조합과 이 사건 회원사들과 '1. 처분의 경위 다.'항 기재 범죄사실과 같이 관급 B 구매 입찰에서 담합하였다고 인정하여 '경쟁입찰에서 담합을 주도하여 낙찰을 받은 자'에 해당한다는 사유로, 구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(2016. 3. 2. 법률 제14038호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 국가계약법'이라고 한다) 제27조 제1항, 구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령(2016.9.2. 대통령령 제27475호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 국가계약법 시행령'이라고 한다) 제76조 제1항 제7호, 구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행규칙(2016. 9. 23. 기획재정부령 제573호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 국가계약법 시행규칙'이라고 한다) 제76조 제1항 [별표 2] 제9호 (가)목에 근거하여 2년의 입찰참가자격 제한처분을 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

다. 처분사유의 인정 여부

1) 구 중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률(2016. 1. 27. 법률 제13866호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 판로지원법'이라 한다) 제8조 제3항 제3호는 피고는 중소기업자간 경쟁입찰에 참여하는 중소기업자가 담합 등 부당한 행위를 한 경우 참여자격을 취소하거나 1년 이내의 범위에서 정지할 수 있고, 참여자격을 취소한 경우에는 취소한 날로부터 1년 이내의 범위에서 참여자격 취득을 제한할 수 있다고 규정하였다.

그리고 판로지원법 제8조 제3항 제3호는 위와 같은 경우 참여자격을 취소하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제5항은 피고는 참여자격을 취소한 경우에는 취소한 날부터 1년 이내의 범위에서 참여자격 취득을 제한할 수 있다고 규정하고 있다.

2) 위에서 인정한 사실관계에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 담합행위는 구 판로지원법 내지 판로지원법 각 제8조 제3항 제3호 소정의 담합 등 부당한 행위에 해당한다. 따라서 이 사건 처분의 사유가 인정된다.

가) 국내에서 B을 생산하는 중소기업자들이 사건 회원사들)이 모두 이 사건 조합에 가입해 있고, B의 관급시장은 B이 중소기업자간 경쟁품목으로 지정되어 공급업체가 중소기업자로 제한됨에 따라 원칙적으로 이 사건 회원사들 사이에서만 경쟁이 발생하는 구조이므로, 이 사건 담합행위는 외형상 경쟁의 형식을 갖추었으나 실제로는 이 사건 회원사들 및 이 사건 조합 사이의 경쟁을 배제시켜 B의 관급시장에서 경쟁이 존재하지 않게 되는 결과를 가져온다.

나) 이 사건 조합 및 이 사건 회원사들은 B의 관급시장에서 경쟁이 배제된 상황을 이용하여 관급시장에서의 B 납품단가를 다른 중소기업간 경쟁제품에 비하여 높은 수준으로 유지시켰고, 공동 감산계획을 세워 실행하는 등 관급용 B의 생산 · 출고량을 조절하였으며, 무응찰, 단독응찰, 예정가격 초과응찰 등의 방법을 이용하여 해당 입찰 건을 유찰시켜 특정 회원사가 수의계약을 체결할 수 있도록 하는 등 거래조건의 결정에 직접적인 영향을 미치기도 하였다.

다) 원고는 이 사건 회원사들의 B 생산이 급격한 수요증가를 따라가지 못하였고, 운송비 문제로 실질적인 입찰참가자가 공급대상인 공사현장 근처의 회원사들뿐인 상황에서, B을 중소기업자간 경쟁품목으로 재지정 받기 위해 유찰을 막을 목적으로 재고물량을 공유하고 입찰 참가 업체를 정하는 과정에서 최소한의 협의를 한 것에 불과하다고 주장한다.

그러나 원고가 낙찰받은 횟수 및 낙찰금액의 규모, 이 사건 회원사들이 유찰을 이끌어내 특정 회원사가 수의계약을 체결하게 하거나 공동 감산계획을 세워 공급물량을 조절하기까지 한 점에 비추어 보면 이 사건 담합행위는 이 사건 회원사들 간의 경쟁을 배제하기 위해 이루어진 것으로 봄이 타당하다.

나아가 원고를 비롯한 이 사건 회원사들이 주장하는 구조적 문제는 결국 B의 중 소기업자간 경쟁품목 지정을 유지시켜 자신들의 이익을 유지하기 위한 데에서 비롯된 문제일 뿐이다.

라) 원고의 대표이사였던 T를 포함해 이 사건 회원사들의 대표이사들 또는 임직원들, 이 사건 조합의 이사장 등은 관련 형사사건에서 이 사건 담합행위에 가담하여 위계 또는 기타의 방법으로 해당 입찰의 공정을 해하였다고 인정되어 제1심에서 유죄판결을 선고받았다.

라. 재량권 일탈·남용 여부

1) 구 판로지원법 제8조 제3항 제3호는 피고는 중소기업자간 경쟁입찰에 참여하는 중소기업자가 담합 등 부당한 행위를 한 경우 참여자격을 취소하거나 1년 이내의 범위에서 정지할 수 있고, 참여자격을 취소한 경우에는 취소한 날로부터 1년 이내의 범위에서 참여자격 취득을 제한할 수 있다고 규정하였고, 제3항에 따른 참여자격 정지 기간과 참여자격 취득 제한 기간은 산업통상자원부령으로 정한다고 규정하였다. 그리고 판로지원법 제8조 제3항 제3호는 피고는 중소기업자간 경쟁입찰에 참여하는 중소기업자가 담합 등 부당한 행위를 한 경우 참여자격을 취소하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제5항은 피고는 참여자격을 취소한 경우에는 취소한 날부터 1년 이내의 범위에서 참여자격 취득을 제한할 수 있다고 규정하고 있으며, 같은 조 제6항은 제3항에 따른 참여자격 정지 기간과 제5항에 따른 참여자격 취득 제한 기간은 산업통상자원부령으로 정한다고 규정하였다. 구 판로지원법 및 판로지원법에 따른 중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률 시행규칙(이하 '판로지원법 시행규칙'이라 한다) 제4조 [별표 1] 제3호는 법 제8조 제3항 제3호에 따른 담합 등 부당한 행위를 한 경우 참여자격을 취소하고 참여자격 취득 제한 기간을 6개월로 하도록 하고 있다.

제재적 행정처분의 기준이 부령의 형식으로 규정되어 있더라도 그것은 행정청 내부의 사무처리준칙을 정한 것에 지나지 아니하여 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없고, 당해 처분의 적법 여부는 위 처분기준만이 아니라 관계 법령의 규정 내용과 취지에 따라 판단되어야 하므로, 위 처분기준에 적합하다 하여 곧바로 당해 처분이 적법한 것이라고 할 수는 없지만, 위 처분기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 아니하거나 위 처분기준에 따른 제재적 행정처분이 그 처분사유가 된 위반행위의 내용 및 관계 법령의 규정 내용과 취지에 비추어 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적인 이유가 없는 한 섣불리 그 처분이 재량권의 범위를 일탈하였거나 재량권을 남용한 것이라고 판단해서는 안 된다(대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결 참조).

2) 위에서 인정한 사실관계에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 처분을 통해 달성하려는 공익이 이 사건 처분으로 인하여 원고가 입게 될 불이익보다 크다고 보이므로, 이 사건 처분은 재량권을 일탈 ·남용한 것으로 보기 어렵다.

가) 앞서 본 바와 같이 원고는 자신이 낙찰받은 63건의 낙찰에 관하여 구 판로지 원법 내지 판로지원법 제8조 제3항 제3호의 담합 등 부당한 행위를 한 자에 해당하고, 구 판로지원법 제8조 제3항, 판로지원법 시행규칙 제4조 [별표 1] 제3호 및 판로지원법 제8조 제3항, 판로지원법 시행규칙 제4조 [별표 1] 제3호는 담합 등 부당한 행위를 한 경우 참여자격을 취소하고 6개월의 참여자격 취득 제한 처분을 하도록 하고 규정하고 있다. 이 사건 처분은 관계 법령의 제재기준에 부합하는 것으로서 위 제재기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 아니하거나 위 제재기준에 따른 이 사건 처분이 이 사건 담합행위의 내용 및 관계 법령의 규정 내용과 취지에 비추어 현저히 부당하다.

고 인정할 만한 합리적인 이유는 보이지 않는다.

나) 구 판로지원법에 따른 담합 등 부당한 행위를 한 자에 대하여 경쟁입찰 참여자격을 취소하고 일정 기간 동안 경쟁입찰 참여자격 취득을 제한함으로써 경쟁의 공정한 집행을 보호하고 공공기관이 입게 될 불이익을 미연에 방지하며, 그에 따른 국가재정 건실화를 도모할 공익상의 필요성은 크다.

다) 원고가 이 사건 담합행위에 가담하여 낙찰받은 횟수와 금액이 적지 않은데다가 이 사건 담합행위가 조직적·반복적으로 이루어졌고, 그로 인하여 경쟁품목으로 지정된 B의 관급시장에서 경쟁 자체가 전적으로 배제되는 결과를 초래한 점 등에 비추어 보면, 원고의 담합행위에 대한 비난가능성은 크다.

라) 이 사건 처분의 근거가 된 판로지원법은 중소기업제품의 구매를 촉진하고 판로를 지원함으로써 중소기업의 경쟁력 향상과 경영안정에 이바지함을 목적으로 하는 반면, 입찰참가자격제한 처분의 근거가 된 구 국가계약법은 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 기본적인 사항을 정함으로써 계약업무를 원활하게 수행할 수 있도록 함을 목적으로 하므로, 이 사건 처분과 입찰참가자격제한 처분은 그 목적이 서로 다르다고 할 것인 점, 판로지원법 제8조 제3항 제3호 등에 의한 이 사건 처분은 '중소기업자간 경쟁입찰'에 참여할 수 있는 중소기업자의 자격을 취소하거나 참여자격 취득을 제한하는 것인데 반해, 구 국가계약법 제27조에 의한 위 입찰참가자격제한 처분은 국제입찰에 따른 정부조달계약과 국가가 대한민국 국민을 계약상대자로 하여 체결하는 계약 등 '국가를 당사자로 하는 계약에서 입찰참가자격을 제한'하는 것이므로, 이 사건 처분과 위 입찰참가자격제한 처분은 그 적용범위 및 적용대상, 근거법령도 서로 다른 점, 이 사건 처분 중 참여자격 취득제한 처분의 기간(2016. 12, 8.부터 2017. 6. 7.까지)이 입찰참가자격제한 처분의 기간 (2016.9.9. ~ 2018.9.8.)내에 있으므로, 이 사건 처분으로 말미암아 원고에게 '국가를 당사자로 하는 계약에 관한 입찰'과 관련하여 입찰참가 자격제한의 불이익이 추가로 발생한다고 볼 수도 없는 점 등을 종합하여 보면, 조달청장의 입찰참가자격제한 처분과 별개로 피고가 이 사건 처분을 하였다는 이유로 이 사건 처분이 이중처분에 해당하여 위법하다고 볼 수도 없다.

마. 소결론

결국 이 사건 처분은 그 처분사유가 인정되고 재량권 일탈·남용의 위법이 없으므로 적법하다.

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

재판장판사유진현

판사이호동

판사이규석